طلاق قضایی در فقه و حقوق ایران

---

طلاق، حقی است که شرعا و قانونا استیفای آن در اختیار مردان است. روایات فراوانی در این رابطه وجود دارد و قانون مدنی ایران نیز در ماده ۱۱۳۳ به این امر تاکید کرده است. با وجود این، در شرع اسلام و قانون مدنی ایران مواردی وجود دارد که صریحا اجازه می‌دهد قاضی به درخواست زوجه، حکم به طلاق بدهد.
با توجه به وضعیت جامعه کنونی ما، بخصوص در عرصه روابط خانوادگی، این بحث مطرح می‌شود که اگر مرد از تکالیف زناشویی سر باز زند، آیا زن می‌تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید؟ و اینکه آیا موارد رجوع زن به دادگاه منحصر در موارد مصرح در قانون است یا هرگاه تمرّد مرد از وظایف زناشویی مصداق نشوز زوج بود قاضی می‌تواند به درخواست زن، وی را علی‌رغم اراده شوهر طلاق دهد.

۱ - مقدّمه

---

در حال حاضر، طلاق قضایی به عنوان یکی از اقسام طلاق مطرح بوده و در موارد زیادی دادگاه‌ها اقدام به صدور حکم طلاق می‌نمایند. اما سؤال این است که ادلّه طلاق قضایی و شرایط و موانع اجرای این طلاق چیست و طلاق قضایی جزو کدام دسته از طلاق‌ها می‌باشد؛ آیا طلاق بدعی است یا طلاق سنی و جایز، و در صورت دوم، جزو طلاق بائن است یا طلاق رجعی؟

۲ - اقسام طلاق

---

برای یافتن پاسخ این سؤال، ابتدا باید اقسام طلاق اجمالاً مورد بررسی قرار گیرد.
طلاق اقسامی دارد:
۱. حرام؛
۲. مکروه؛
۳. واجب؛
۴. مستحب.

۲.۱ - طلاق حرام

طلاق حرام بر چهارم قسم است:
۱. طلاق حایض؛
۲. طلاق نفساء؛
۳. طلاق در طهری که در آن طهر با زن مواقعه شده است؛
۴. طلاق سه طلاقه بدون رجوع.

۲.۲ - طلاق مکروه

طلاق مکروه، زمانی است که با وجود سازگاری بین زن و شوهر طلاق صورت بگیرد.

۲.۳ - طلاق واجب

طلاق واجب، طلاق «ایلاءکننده» و «ظهارکننده» است.

۲.۴ - طلاق مستحب

طلاق مستحب، زمانی است که بین زوجین اختلافی شدید وجود دارد که امید به اصلاح آن نیست.

۲.۵ - طلاق جایز

نیز بر هر طلاقی که جایز است «طلاق سنی»،یعنی جایز شرعی اطلاق می‌شود و آن بر سه قسم است:
۱. بائن؛
۲. رجعی؛
۳. عده.

۲.۵.۱ - طلاق بائن

طلاق بائن، طلاقی است که برای مطلّق رجوع ابتدایی جایز نیست و بر شش قسم است:
۱. طلاق غیر مدخول بها؛
۲. یائسه؛
۳. صغیره؛
۴. طلاق خلع؛
۵. طلاق مبارات (البته مادامی که زوجه در بذل و بخشش رجوع نکرده است)؛
۶. مطلقه ثالثه بعد از دو بار رجوع.

۲.۵.۲ - طلاق رجعی

طلاق رجعی، طلاقی است که برای مطلّق در آن حق رجوع است.

۲.۵.۳ - طلاق عده

طلاق عده نیز یکی از اقسام طلاق جایز است.

۲.۶ - طلاق قضایی و غیرقضایی

در یک تقسیم‌بندی دیگر می‌توان طلاق را به طلاق قضایی و غیرقضایی تقسیم کرد.
طلاق غیر قضایی، یعنی طلاقی که زوج یا ابتدائا راضی به طلاق است و یا به سبب بذل مال از سوی همسرش ـ در طلاق خلع یا مبارات ـ راضی به طلاق شده است. اما در طلاق قضایی، بدون اینکه زوج راضی به طلاق باشد و یا حضور داشته باشد حاکم شرع بنا به دلایلی و به درخواست زوجه همسر او را طلاق می‌دهد.
اصطلاح «طلاق حاکم» یا طلاق با دخالت حاکم، اصطلاحی ناشناخته و مورد اختلاف است. قانون مدنی ایران مصوّب ۱۳۰۷ در مواردی به حاکم اجازه داده بود حکم به طلاق دهد، اما به دلیل آنکه ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مرد را مخیر داشته بود که هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و اختیاری برای محکمه قرار نداده بود، باید گفت اصطلاح «طلاق حاکم» با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ موضوعیت یافت. تصویب ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات طلاق مصوب ۱۳۷۱ و اصلاح ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی در تاریخ ۱۹/۸/۸۱ نیز این شبهه را ایجاد کرد که امروزه تمامی طلاق‌ها طلاق حاکم است. امروزه بی‌هیچ تردیدی، دادگاه در تمامی طلاق‌ها (از جانب زوجه، زوج یا هر دو) نقش دارد، اما چگونگی این نقش، وجه تفکیکی برای طلاق حاکم و طلاق غیرقضایی است.

۳ - پیشینه طلاق قضایی

---

در باب پیشینه این نوع طلاق نیز ذکر این نکته ضروری است که هرچند موضوع طلاق قضایی (حاکم) موضوعی مهم و ضروری به نظر می‌رسد، ولی با توجه به اینکه در قرآن به صراحت به آن اشاره نشده است و فقط در موارد محدودی (مثل آیه ۲ سوره طلاق و آیات ۲۲۹ و ۲۳۱ سوره بقره) از آن سخن به میان آمده است، به تبع آن فقها و حقوق‌دانان نیز به صورت اجمالی و گذرا در مبحث طلاق به آن پرداخته‌اند و بر اساس جست‌وجوهای صورت گرفته، گویا بحث مفصل و جامع در این رابطه بسیار‌اندک می‌باشد و تنها کتابی که در این زمینه به چاپ رسیده است کتاب طلاق به درخواست زن، به درخواست شوهر، تالیف مریم احمدیه و جمشید جعفرپور می‌باشد و تعدادی مقاله، هرچند محدود نیز در این زمینه در مجلات علمی به چاپ رسیده است.
با توجه به مطالب ذکر شده، در این نوشتار سعی بر این است که با کمک گرفتن از متون روایی طلاق قضایی را به عنوان یکی از اقسام طلاق شرعی (طلاق سنی) مورد بررسی قرار دهیم که این امر مستلزم بررسی ماهیت و ادلّه طلاق قضایی است.
ابتدا ادلّه اثبات طلاق قضایی (حاکم) مورد بررسی قرار می‌گیرد و پس از آن ماهیت این طلاق مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

۴ - ادلّه اثبات طلاق قضایی

---

در مجموع می‌توان از دو راه برای اثبات طلاق قضایی (حاکم) بهره جست:
۱. ادلّه نقلی؛
۲. ادلّه عقلی.

۴.۱ - ادلّه نقلی

در تبیین ادله نقلی طلاق قضایی، به بررسی آیات قرآن و روایات و قواعد فقهی مرتبط می‌پردازیم.

۴.۱.۱ - آیات قرآن

هرچند قرآن به طور صریح به این مطلب نپرداخته است، ولی با کمک گرفتن از بعضی آیات قرآن کریم می‌توان این مطلب را به اثبات رساند؛ از جمله:
• «الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ فَاِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ اَوْ تَسْرِیحٌ بِاِحْسَانٍ... فَاِن طَلَّقَهَا فَلاَ تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّیَ تَنکِحَ زَوْجا غَیْرَهُ... ؛ طلاق قابل رجوع دو بار است پس باید با خوشی و سازگاری زن را نگاه دارد و یا به نیکی او را رها کند».
• «وَاِذَا طَلَّقْتُمُ النَّسَاء فَبَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ اَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارا لِتَعْتَدُواْ وَمَن یَفْعَلْ ذَلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ؛ هرگاه زنان را طلاق دادید و به پایان زمان عده نزدیک شدند، از آنان به خوبی نگه‌داری کنید یا به خوبی رهایشان سازید، مبادا آنان را به گونه‌ای زیان‌آور نگه‌داری کنید تا بر آنان ستم روا دارید. هر کس چنین کند، همانا بر خود ستم کرده است».
• «فَاِذَا بَلَغْنَ اَجَلَهُنَّ فَاَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ اَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ؛ پس چون به پایان زمان عده نزدیک شدند، یا آنان را به خوبی نگه دارید یا به خوبی از آنان جدا شوید».
از آیات فوق چنین استفاده می‌شود که شوهر، در ارتباط با همسر خود باید یکی از دو روش مذکور در آیه را پیش بگیرد؛ یا حقوق و تکالیف خود را نسبت به زوجه به صورت کامل ایفا کند (امساک به معروف) و یا او را مطابق مقرّرات شرعی طلاق دهد (تسریحٌ باحسان) تا زن بتواند به ادامه زندگی خود بپردازد و راه سومی را خداوند مشخص ننموده است.
بخش دیگری از کلام خداوند نیز مؤید این سخن است؛ آنجا که می‌فرماید: «وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارا لِتَعْتَدُواْ؛ زنان خود را به گونه‌ای زیان‌آور نگه‌داری نکنید تا به ایشان ستم روا دارید».
بر طبق این فقره، هر نوع نگه‌داری همسر که باعث ضرر و زیان زوجه شود مشروع نمی‌باشد؛ حال این ضرر ناشی از تقصیر اختیاری شوهر باشد (از قبیل ترک انفاق، سوء معاشرت و...) و یا ورود ضرر قهری و غیراختیاری (مثل عجز بر انفاق و...) . دخول موارد غیراختیاری در این بحث به این دلیل است که کلمه «لتعتدوا» در آیه مورد بحث صرفا به معنای تعدّی و ستم اختیاری نیست تا موارد ورود ضرر بر زوجه ناشی از امور غیراختیاری از شمول آیه خارج شود؛ زیرا اطلاق کلمه «لتعتدوا» بر ستم و تعدّی غیراختیاری همانند اطلاق آن بر ستم و تعدی اختیاری صحیح و شایسته است.
این آیات تکلیف همه مردان را در برابر همسرانشان روشن می‌کند. دلیل این مطلب، گذشته از سیاق آیات، این است که ائمّه اطهار ‌ (علیهم‌السّلام) به این آیات در غیر مورد عدّه نیز استدلال و استشهاد کرده‌اند. امام باقر (علیه‌السلام) در این مورد فرمودند: ایلاءکننده پس از چهار ماه اجبارا باید قسم خود را بشکند و کفاره بدهد یا زن را طلاق دهد؛ زیرا خداوند می‌فرماید: «فَاِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ اَوْ تَسْرِیحٌ بِاِحْسَانٍ.» روایات دیگری نیز به این امر تصریح دارند.

از مجموع مطالب مذکور، روشن می‌شود که مستفاد از آیه شریفه «فَاِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ اَوْ تَسْرِیحٌ بِاِحْسَانٍ.» یک قاعده کلی و حکم کبروی است و آن اینکه شوهر در مقابل زوجه یکی از این دو امر را باید اختیار کند و راه سومی وجود ندارد.

۴.۱.۲ - روایات

اکنون به بررسی روایاتی می‌پردازیم که می‌توان از آنها برای اثبات جواز طلاق حاکم کمک گرفت؛ گرچه این روایات در موارد مختلفی صادر شده‌اند، ولی از مجموع آنها می‌توان این جواز را اثبات نمود. این روایات در سه دسته صادر شده‌اند:

۴.۱.۲.۱ - استنکاف از پرداخت نفقه

احادیث مربوط به استنکاف شوهر از پرداخت نفقه:
• روایت صحیحه فضیل بن یسار از امام صادق (علیه‌السلام):
امام صادق (علیه‌السلام) در ذیل آیه شریفه «وَمَن قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ» فرمودند: اگر کسی خوراک و پوشاک همسرش را به نحو شایسته تامین نکند بین آنان جدایی افکنده می‌شود: «اِذَا اَنْفَقَ عَلَیهَا مَا یقِیمُ ظَهْرَهَا مَعَ کِسْوَةٍ وَ اِلَّا فُرِّقَ بَینَهُمَا.»
از حدیث مزبور و احادیث مشابه، به خوبی روشن می‌شود که هرگاه شوهر از پرداخت نفقه همسرش امتناع ورزد، حاکم شرع می‌تواند برای احقاق حقوق زن، علی‌رغم اراده او، زوجه را طلاق دهد.

۴.۱.۲.۲ - روایاتی درباره ایلاء و ظهار

روایاتی که در مورد ایلاء و ظهار وارد شده‌اند و در ضمن آنها به تعبیراتی که دلیل بر مدعای ماست اشاره شده است:
• حدیثی که در آن آمده است: «مَتَی اَمَرَهُ اِمَامُ الْمُسْلِمِینَ بِالطَّلَاقِ فَامْتَنَعَ ضُرِبَتْ عُنُقُهُ لِامْتِنَاعِهِ عَلَی اِمَامِ الْمُسْلِمِینَ؛ هرگاه امام مسلمین مرد را امر به طلاق نمود و مرد از طلاق دادن خودداری ورزید، امام می‌تواند به دلیل خودداری از حکم امام گردن او را بزند. البته به نظر می‌رسد که مجازات گردن زدن در این روایت از باب مقابله با حکم امام و ارتداد می‌باشد.زیرا مجازات مذکور با دیگر روایات این باب یکسان به نظر نمی‌رسد، ولی در نهایت می‌تواند دلیلی برای مدعای ما باشد.
از حدیث مذکور و احادیث مشابه در این باب، استفاده می‌شود که حاکم می‌تواند در صورت امتناع زوجه از طلاق، او را مجبور به طلاق کند و در صورت امتناع مجدد بدون رضایت او، زوجه را طلاق دهد.


با دقت در مضامین این احادیث روشن می‌گردد که هدف اساسی امام از بیان این قبیل احکام، حمایت و پشتیبانی اکید از قاعده کلی حاکم بر روابط زوجین می‌باشد تا از این رهگذر مصالح خانواده و اجتماع تامین گردد. از این‌رو، حکم مندرج در روایات فوق (طلاق اجباری حاکم) منحصر به مورد آنها، یعنی ایلاء، نبوده و به هر موردی که اصل مزبور (امساک به معروف) به ناروا از ناحیه شوهر دچار مخاطره گردد تسرّی خواهد یافت.

۴.۱.۲.۳ - ترک روابط جنسی

روایاتی که متضمن حکم موردی است که مرد بیش از ۴ ماه روابط جنسی خود را با همسرش ترک کرده است؛ به موجب این احادیث، زن می‌تواند به دادگاه شکایت برده و الزام شوهر خود را به رعایت حقوق قانونی خود یا طلاق درخواست نماید.
«اِذَا غَاضَبَ الرَّجُلُ امْرَاَتَهُ فَلَمْ یقْرَبْهَا مِنْ غَیرِ یمِینٍ اَرْبَعَةَ اَشْهُرٍ اسْتَعْدَتْ عَلَیهِ فَاِمَّا اَنْ یفِی‌ءَ وَ اِمَّا اَنْ یطَلِّقَ فَاِنْ تَرَکَهَا مِنْ غَیرِ مُغَاضَبَةٍ اَوْ یمِینٍ فَلَیسَ بِمُؤْلٍ.»
به موجب حدیث فوق، در صورت مذکور، زن می‌تواند علیه شوهر خود اقامه دعوی کند و حاکم نیز وی را به بازگشت یا طلاق اجبار خواهد نمود.

۴.۱.۳ - قواعد فقهی

یکی دیگر از دلایل اثبات این نظریه، که البته به عنوان مبانی طلاق قضایی نیز می‌توان از آن نام برد، قاعده نفی عسر و حرج (لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام) می‌باشد. و قاعده نفی ضرر
از این قاعده برای یکی از دو هدف «اثبات حق فسخ برای زوجه» در صورت نشوز زوج و عدم امکان الزام وی به رعایت قانون و «اثبات حق طلاق برای حاکم» استفاده می‌شود که اولی مورد پذیرش فقهای امامیه نمی‌باشد
ولی دومی مورد پذیرش است و استدلال به آن از این حیث است که سلطنت زوج بر عدم طلاق در فرض نشوز زوج، منشا ورود ضرر به زوجه است؛ بنابراین، با قاعده نفی ضرر، این حکم (سلطنت شوهر بر عدم طلاق) منتفی و در نتیجه، اجرای طلاق بر شوهر الزامی می‌شود و در صورت امتناع وی از این امر، حاکم به عنوان ولی ممتنع، طلاق را اجرا خواهد کرد.

به عبارت دیگر، هرگاه شوهر از انجام وظایف خود امتناع ورزد و الزام وی بدین امر ممکن نباشد، تنها راه ممکن برای قلع ماده اضرار، دخالت حاکم و از بین بردن سبب و منشا اضرار است که این امر، جز با طلاق از ناحیه حاکم امکان‌پذیر نیست. از این‌رو، طلاق حاکم در این مورد همانند کندن درخت انصاری توسط رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله) است که از موارد شئون ولایت حاکم به شمار می‌رود.
البته یادآوری این مطلب نیز ضروری است که آنچه در اطراف عسر و حرج تجویزکننده طلاق قضایی شرط می‌باشد، این است که زن در عسر یا حرجی قرار گیرد که غیرقابل تحمل باشد.

۴.۱.۳.۱ - اشکال و جواب

اشکالی که در اینجا قابل طرح است این است که ممکن است گفته شود با توجه به روایاتی که در مورد غایب مفقودالاثر وارد شده است، طلاق اجباری حاکم جز در موارد منصوص (مانند ترک انفاق، ایلاء، اظهار، ترک روابط جنسی بیش از ۴ ماه) وجاهت شرعی ندارد؛ زیرا در احادیث مربوط به شوهر غایب مفقودالاثر، تا هنگامی که نفقه همسر غایب مفقودالاثر از اموال وی یا مال ولی پرداخت می‌گردد، حاکم از طلاق اجباری منع شده و زن به شکیبایی توصیه شده است؛ مثل روایت برید بن معاویه.
در پاسخ می‌توان گفت:
اولاً، اخبار مذکور تنها در موردی است که زوجه به طور طبیعی در اثر مسافرت یا عوامل قهری دیگر غایب مفقودالاثر شده است؛ از این‌رو، حکم این احادیث به مواردی که شوهر به منظور آزار، همسر خود را رها کرده و حقوق او را پایمال کند، قابل تسرّی نمی‌باشد. و در این‌گونه موارد حکم روایت‌های سابق (طلاق اجباری حاکم) جاری است.
ثانیا، هرچند اجبار بر طلاق از حقوق همسر محسوب نمی‌شود، ولی این امر از حقوق حاکم به شمار می‌رود؛ چراکه وی مسئول حفظ نظم و انتظام جامعه است. به عبارت دیگر، مسئله طلاق اجباری از حقوق جامعه است که در اختیار حاکم قرار داده شده.
ثالثا، بر فرض چشم‌پوشی از دو پاسخ مذکور، راهی جز قبول طلاق اجباری حاکم نداریم؛ زیرا با توجه به اهتمام شارع به رعایت حقوق زوجین و عدم تسامح و اغماض شارع نسبت به زیر پا نهادن حقوق واجب طرفین و با توجه به آیات و روایات ذکر شده و اینکه حاکم مسئول و حافظ مصالح اجتماع و نظم و انتظام جامعه می‌باشد، لازم است که هرگاه شوهر از ادای تکالیف خود سر باز زند، به درخواست زن ابتدا او را به رعایت حقوق و در صورت امتناع به طلاق مجبور نماییم.
از این‌رو، حتی در مورد غایب مفقودالاثر نیز اکثر قریب به اتفاق علما این مطلب را پذیرفته‌اند و بحث روایات در موردی است که از سوی حاکم ضرب‌الاجل تعیین نشده است، ولی در صورت تعیین ضرب‌الاجل و پس از گذشت مهلت معین، زوجه می‌تواند تقاضای طلاق کند هرچند که منفقی یافت شود.

۴.۲ - ادلّه عقلی

علاوه بر اثبات صحت طلاق زن توسط حاکم، به واسطه آیات و روایات و قواعد، این موضوع به واسطه عقل نیز قابل اثبات است که بیان آن بدین صورت می‌باشد:

۴.۲.۱ - حکم عقلی رفع ظلم

ملاک حکم برای پذیرش طلاق حاکم، رفع ظلمی است که برای احقاق حقوق زوجه بدان صورت می‌گیرد؛ زیرا ظلم با عدل، که یکی از مسلمات و اصول مذهب است، منافات دارد و همه عقلا حتی منکران شرع به قبح ظلم اعتراف دارند. از این‌رو، پیش‌گیری از ظلم از مواردی است که با آراء عقلا مطابقت دارد و قانونگذار ایرانی هم با توجه به این امر در مواردی طلاق قضایی را ثابت دانسته است، هرچند این امر مبتنی بر یک قاعده عمومی است که در فقه اسلامی با عبارت «الحاکم ولی الممتنع» بیان شده است.
این قاعده در کتب مختلف فقه مورد استفادة فقها قرار گرفته است.مثلاً فقها در بحث از مکلّف بودن مالک به انفاق بر بهائم خود گفته‌اند: هرگاه مالک از انفاق خودداری کند اجبار به انقاق یا بیع یا ذبح در صورت داشتن مورد می‌شود و هرگاه مالک همچنان از ادای تکلیف امتناع کند حاکم به نمایندگی ممتنع عمل موردنظر را انجام خواهد داد.
هرچند فقها این قاعده را بیشتر در ابواب معاملات و در خصوص افلاس، رهن، اجاره، احتکار و... به کار برده‌اند، اما جریان آن در سایر ابواب فقه نیز بلامانع است. البته اینکه حاکم ولی ممتنع است در روایات نیامده، ولی از سخنان فقهای زیادی برداشت شده است. از جمله شیخ انصاری در کتاب مکاسب در بحث ولایت فقیه به این مطلب اشاره می‌کند.
معنای این عبارت آن است در هر جا که حکمی تحققش ممتنع باشد حاکم در آنجا اختیار دارد که برای گره‌گشایی وارد شود و حکم مقتضی بدهد و شخص موردنظر را از محذور و تنگنا خلاصی بخشد. پس در این‌گونه موارد زوجه به دادگاه مراجعه نموده و تقاضای طلاق می‌نماید.

۴.۲.۲ - دیدگاه فقها

در خاتمه این بحث، لازم به ذکر است که این اختیار حاکم شرع در طلاق زوجه، سازگار با نظر بسیاری از فقهای معاصر است و ایشان بدین نظر فتوا داده‌اند.
امام خمینی (قدس‌سره) در تحریرالوسیله می‌فرمایند: اگر شوهر با وجود توانایی پرداخت نفقه، از دادن نفقه به همسرش خودداری کند و زن نزد حاکم شرع دادخواهی کند، حاکم شرع، شوهر را به دادن نفقه به زن یا طلاق دادن او مجبور می‌کند. اگر شوهر از انجام یکی از این دو حکم بپرهیزد، و انفاق به زن توسط شوهر انجام نگیرد و اجبارکردن شوهر به طلاق زن ممکن نبود، ظاهرا حاکم شرع باید به درخواست زن او را طلاق دهد.
ایشان در جایی دیگر می‌فرمایند: از شئون فقه است که اگر مردی با زن خودش بدرفتاری کند، فقیه او را نصیحت می‌کند و ثانیا تادیب می‌کند؛ اگر دید ادب نمی‌شود اجرای طلاق کند.
میرزای قمی نیز بعد از اظهارنظر خود، که شبیه به همین بیان می‌باشد، در ادامه اضافه می‌نمایند: حاکم زوج را اجبار بر طلاق می‌کند و این اجبار منافی صحت نیست.
فقهای بزرگوار دیگری سیدابوالحسن اصفهانی و آیت‌اللّه خوئی در منهاج الصالحین و آیت‌اللّه گلپایگانی و شهید مطهّری و آیت‌اللّه سیستانی در منهاج‌ الصالحین نیز بدین نظر فتوا داده‌اند.

۵ - ماهیت طلاق قضایی

---

پس از اثبات نظریه «طلاق قضایی»، این بحث مطرح است که آیا طلاق واقع شده توسط دادگاه، طلاق «رجعی» است یا «بائن»؟

۵.۱ - رجعی بودن طلاق مفقودالاثر

در پاسخ باید گفت: نظر صریح و کلّی از فقها در این مورد یافت نمی‌شود، هرچند نسبت به بعضی مصادیق آن مثل طلاق همسر غایب مفقودالاثر حکم مسئله روشن است و فقها و حقوق‌دانان تقریبا در آن اتفاق‌نظر دارند که چنین طلاقی رجعی است.
در ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی بدین امر تصریح شده است که «اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت عده مراجعه نماید، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولی بعد از انقضای مدت مزبور حق رجوع ندارد.»
فقهایی همانند آیت‌اللّه خوئی در منهاج‌الصالحین و امام خمینی (قدس‌سره) در تحریرالوسیله و آیت‌اللّه فاضل لنکرانی و آیت‌اللّه بهجت، آیت‌اللّه سیستانی و آیت‌اللّه جعفر سبحانی در کتاب نظام الطلاق نیز به این سخن تصریح نموده‌اند.

۵.۲ - بائن بودن طلاق حاکم

با توجه به موارد ذکر شده در رابطه با طلاق غایب مفقودالاثر، این نتیجه به دست می‌آید که در این مورد طلاق رجعی است. هرچند که طلاق مذکور رجعی می‌باشد، ولی مدت عده آن، معادل عده وفات است و از این لحاظ با سایر طلاق‌های رجعی تفاوت دارد و قانونگذار در ماده ۱۱۵۶ ق. م نیز تصریح کرده است: زنی که شوهر او غایب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد. امام خمینی (قدس‌سره) نیز این نظر را در تحریرالوسیله بیان نموده‌اند.
اما قانونگذار در موارد دیگر از اقسام طلاق قضایی سکوت کرده است؛ و این یک خلا قانونی است و همچنین فقها نیز به طور صریح به آن پاسخ نداده‌اند؛ هرچند که از مجموع سخنان فقها و حقوق‌دانان به نظر می‌رسد که طبیعت چنین طلاق‌هایی «بائن» است.
در مقابل، بعضی نظر دارند که قانونگذار در ماده ۱۱۴۵ ق. م اقسام طلاق بائن را برشمرده و اشاره‌ای به طلاق از سوی حاکم (طلاق قضایی) نکرده است؛ پس به نظر قانونگذار این نوع طلاق هم «رجعی» می‌باشد.
اما در پاسخ گفته می‌شود: این ماده ناظر به طلاق در موارد عادی می‌باشد که بر اساس ماده ۱۱۳۳ ق. م از جانب مرد صورت می‌گیرد و اصلاً نگاهی به موارد طلاق حاکم ندارد.
از میان فقها، بجز عده‌ای از معاصران، کسی متعرض این مسئله نشده است. آیت‌اللّه خوئی در منهاج‌الصالحین پس از اینکه طلاق حاکم را می‌پذیرد می‌فرماید: «و الظاهر انّ الطلاق حینئذ بائن و لا یجوز للزوج الرجوع بها اثناء العدّة و عدّتها عدة الطلاق.»
آیت‌اللّه سیستانی و آیت‌اللّه نوری همدانی نیز طلاق را در موارد مذکور بائن معرفی کرده‌اند.

۵.۳ - ادله بائن بودن طلاق حاکم

قول به بائن بودن این نوع طلاق به دو دلیل خالی از وجه نیست:

۵.۳.۱ - مقتضای اصل اولیه در طلاق

۱. آنچه که از کلام برخی فقها استنباط می‌شود، بائن بودن مقتضای اصل اولیه در طلاق است و رجعی بودن طلاق امری است بر خلاف اصل، و ثبوت آن نیازمند دلیل خاصی است. به عبارت دیگر، پس از وقوع طلاق بین زوجین جدایی و بینونت حاصل می‌شود و در صورت شک در رجوع، مقتضای استصحاب، استمرار جدایی بین زوجین است.
ممکن است گفته شود: هرگاه در رجعی یا بائن بودن طلاق تردید شود، اصلْ رجعی بودن آن است؛ زیرا می‌توان به وسیله اصل عدم، هر یک از عناوین شش‌گانه را که سبب بائن بودن طلاق می‌گردد، نفی کرد و در نتیجه، رجعی بودن طلاق را اثبات نمود. ولی در جواب گفته می‌شود که این استدلال مردود است؛ زیرا استناد به اصول یادشده برای اثبات رجعی بودن طلاق، از موارد استناد به اصول مثبت است که در علم اصول عدم حجّیت آنها به اثبات رسیده است.
سیدمحمّدکاظم یزدی نیز در ملحقات عروه‌الوثقی همین مطلب را تایید کرده است.

۵.۳.۲ - رهایی زن از بند زوجیت

۲. مهم‌ترین و بلکه یگانه هدف شارع از جعل ولایت حاکم بر طلاق دادن زن، نجات و رهایی زن از بند زوجیت شوهری است که به تکالیف زناشویی خود عمل نکرده است و تامین این هدف تنها با بائن بودن طلاق میسر است؛ زیرا در غیر این‌صورت، نقض غرض شارع و قانونگذار لازم می‌آید.
تعابیر برخی روایات مربوط به طلاق حاکم نیز این مطلب را تایید می‌کند؛ مثل روایت ابوبصیر از امام باقر (علیه‌السلام) راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه: «کان حقّا عَلَی الْاِمَامِ اَنْ یفَرِّقَ بَینَهُمَا.» تعبیر فوق با رجعی بودن طلاق حاکم سازگار نیست؛ زیرا غرض از جدایی، نجات زن و رهایی او از این مشکل است که تامین این هدف با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافی آشکار دارد.
همچنین در تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ آمده است: «طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می‌شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است.» این تبصره اصل را در طلاق، بائن بودن آن معرفی می‌کند، مگر در صورت توافق طرفین که می‌تواند مؤیدی بر سخنان قائلان به این قول باشد.
سید محمّدکاظم یزدی نیز این مطلب را تایید می‌کند. ایشان می‌فرماید: «یمکن ان یقال مقتضی عموم قوله تعالی «وَبُعُولَتُهُنَّ اَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» جواز الردّ الّا ما اخرجه الدلیل....»

۵.۴ - طلاق قضایی رجعی مشروط

دیدگاه مختار:
در خصوص تعابیری نظیر: «کان حقّا عَلَی الْاِمَامِ اَنْ یفَرِّقَ بَینَهُمَا» که ظهور در بائن بودن طلاق حاکم دارد باید گفت: روایت مزبور فقط دلالت بر لزوم انجام طلاق از سوی حاکم دارد و به هیچ وجه طبیعت این نوع طلاق را بیان نکرده است و به تناسب مورد، ممکن است طلاق، رجعی یا بائن باشد. برخی از فقهای معاصر نیز این نظر را پذیرفته‌اند. برای مثال، آیت‌اللّه خامنه‌ای می‌فرمایند: «فرقی بین طلاق قضایی و طلاق عادی نمی‌باشد و به حسب مورد ممکن است طلاق قضایی، بائن یا رجعی باشد.» آیت‌اللّه فاضل لنکرانی نیز همین مطلب را تایید کرده‌اند.
بنابراین، طلاق حاکمْ رجعی محسوب می‌شود، لیکن تا زمانی که سبب این طلاق از بین نرفته است، رجوع مرد بی‌تاثیر خواهد بود. هرچند که سایر آثار طلاق رجعی از قبیل حق توارث و یا استحقاق نفقه در ایام عده و... ثابت خواهد بود، ولی پس از رفع موجبات طلاق به وسیله شوهر، رجوع او نیز مؤثر و سبب از سر گرفته شدن زندگی مشترک خواهد بود. به همین علّت، اگر طلاق قضایی «رجعی مشروط» دانسته شود نظری موجه به نظر می‌رسد. هرچند نظریه فوق در میان فقها سابقه‌ای ندارد، اما به حسب ادلّه و قواعد، پذیرش چنین نظری موجه خواهد بود. نظریه مزبور عینا در ماده ۱۱۱ قانون احوال شخصیه سوریه پیش‌بینی شده است: «تفریق القاضی لعدم الانفاق یقع رجعیا و للزوج ان یراجع زوجته فی العدة بشرط ان یثبت یساره و یستعد الانفاق.»
در حال حاضر رویه محاکم در مقام صدور حکم طلاق طبق ماده ۱۱۳۰ ق. م بدین صورت است که سعی می‌کنند طلاق را به صورت «خلع» درآورند تا اینکه طلاق، «بائن» باشد. البته این معنا مطابق نظر برخی از فقهای معاصر مثل آیت‌اللّه موسوی اردبیلی نیز می‌باشد.

۶ - طلاق قضایی در حقوق ایران

---

شیوه طلاق تا کمتر از یک قرن پیش در جامعه ایران عینا همان چیزی بود که در عصر تشریع متداول و رایج بود؛ یعنی اعمال طلاق از جانب مرد و بدون مراجعه به محکمه بوده است. اما از حدود یک قرن پیش، دخالت مراجع قضایی در کلیه طلاق‌ها، اعم از طلاق به درخواست مرد و طلاق به درخواست زن و طلاق توافقی، ضروری است. همان‌گونه که در مقدّمه نیز بیان شد، قانون مدنی ایران مصوب ۱۳۰۷ در مواردی به حاکم اجازه داده بود حکم به طلاق دهد، اما به دلیل آنکه ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مرد را مخیر داشته بود که هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و اختیاری برای محکمه قرار نداده بود، باید گفت: اصطلاح «طلاق حاکم» با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ موضوعیت یافت.

۶.۱ - قضایی بودن طلاق دادگاه

تصویب ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات طلاق مصوب ۱۳۷۱ و اصلاح ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی در تاریخ ۱۹/۸/۱۳۸۱ نیز این شبهه را ایجاد کرد که امروزه تمامی طلاق‌ها طلاق حاکم است. امروزه بی‌هیچ تردیدی، دادگاه در تمامی طلاق‌ها (از جانب زوجه، زوج یا هر دو) نقش دارد. اما چگونگی این نقش، وجه تفکیکی برای طلاق حاکم و طلاق غیرقضایی است. بنابراین، با توجه به این امر شاید به عبارتی تمامی طلاق‌های واقع شده طلاق قضایی باشد؛ ولی منظور ما از طلاق قضایی در بحث‌های گذشته بیان شد و چنین مفهومی از طلاق قضایی در این بخش نیز مورد بحث است.

۶.۲ - مواد قانونی ۱۱۳۳ و ۱۱۳۰

قانون مدنی مصوب سال ۱۳۱۳ در ماده ۱۱۳۳ با عبارت «مرد می‌تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد»، به طور مطلق اختیار طلاق را به دست مرد سپرده است. البته در ماده ۱۱۳۰ همان قانون مواردی را که زن می‌توانست به استناد آن از دادگاه درخواست طلاق نماید مشخص نموده و در ماده ۱۱۱۹ از طریق شرط وکالت در طلاق، امکان وقوع طلاق به وکالت، توسط زنان را پیش‌بینی کرده بود.
ماده ۱۱۳۰ آن قانون موارد سه‌گانه ذیل را به عنوان حق رجوع زوجه به حاکم و درخواست طلاق از محکمه، پیش‌بینی کرده بود:
۱. در موردی که شوهر، حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفا ممکن نباشد.
۲. سوء معاشرت شوهر، به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیرقابل تحمل بسازد.
۳. در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب‌العلاج، دوام زندگی زناشویی برای زن، موجب مخاطره باشد.

۶.۳ - اصلاحات ماده ۱۱۳۰

البته ماده مذکور در اصلاح سال ۱۳۶۱ حذف و به صورت زیر اصلاح گردید:
«در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید: در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است، می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود.»
این ماده واحده مجددا در سال ۱۳۷۰ بدین نحو اصلاح گردید:
«در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود.»
در سال ۱۳۸۱ یک تبصره به شرح ذیل به ماده ۱۱۳۰ ق. م مصوب ۱۴/۸/۱۳۷۰ الحاق گردید که از این قرار است:
تبصره: عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقّت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می‌گردد:
۱. ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه.
۲. اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدّر و یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است.
در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک، مجددا به مصرف مواد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.
۳. محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.
۴. ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار زوج که عرفا با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.
۵. ابتلای زوج به بیماری‌های صعب‌العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب‌العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.
موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید.

۶.۴ - طلاق مفقودالاثر در قانون

در مورد غایب مفقودالاثر نیز در ماده ۱۰۲۹ ق. م آمده است: «هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت، با رعایت ماده ۱۰۲۳ ق. م حاکم او را طلاق می‌دهد.»
ماده ۱۰۱۹ ق. م، اجازه صدور حکم فوت فرضی غایب را در مواردی تعیین کرده است که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده، مدتی گذشته باشد که عادتا چنین شخصی زنده نمی‌ماند. این مدت در خصوص افراد مختلف به حسب سن و نوع مفقود شدن آنها متفاوت می‌باشد و در ماده ۱۰۲۰ق. م به این امر تصریح شده است: حکم ماده ۱۰۲۹ به زن غایب حق می‌دهد قبل از صدور حکم فوت فرضی زوج، درخواست طلاق نماید.
همچنان‌که از متن ماده مستفاد می‌گردد، بر خلاف نظر مشهور فقها شرط رجوع زوجه به حاکم، انقضای مدت ۴ سال از غیبت زوج است. پس حاکم، زوجه را مجبور به تحمل ۴ سال از تاریخ مراجعه به دادگاه می‌نماید. نظر حضرت امام (قدس‌سره) درتحریرالوسیله نیز بر این است که مبدا تربص ۴ سال از حین رفع‌الامر الی الحاکم است.
آنچه لازم به ذکر است اینکه جدایی زن غایب مفقودالاثر از شوهرش در بحثی که گذشت، به سبب طلاق است. بنابراین، اگر زوجه مزبور با رعایت شرایط مقرّر توسط دادگاه مطلّقه شد و در طول ایام عده این طلاق که استثنائا بر طبق ماده ۱۱۵۶ ق. م عده وفات خواهد بود، شوهر غایب او پیدا شود، حق رجوع به همسرش را دارد ولی اگر بعد از انقضای مدت عده مراجعه کند، حتی اگر زوجه مزبور شوهر اختیار نکرده باشد حق رجوع به وی را ندارد؛ همان‌گونه که در ماده ۱۰۳۰ ق. م به این امر تصریح شده است. بدیهی است چنانچه پس از انقضای مدت عده، زوجه غایب که مطلّقه شده است، شوهر اختیار کند، سپس شوهر اول او پیدا شود، شوهر اول حقّی به این زن ندارد و نکاح ثانوی صحیح است.

۶.۵ - استنکاف زوج از دادن نفقه

در مورد استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم و الزام شوهر به دادن نفقه نیز ماده ۱۱۲۹ ق. م مقرّر داشته است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می‌نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.»
این ماده هر دو حالت «استنکاف» و «عجز» از پرداخت نفقه را موجب طلاق به درخواست زن دانسته است. عجز از پرداخت نفقه می‌تواند سابق بر عقد نکاح باشد یا بعد از عقد حادث شود. در اینکه عجز از پرداخت که پس از عقد حادث شده موجبی برای طلاق زوجه است، تردیدی نیست. اما چنانچه عجز قبل از عقد موجود بوده و زوجه به آن علم داشته است، در ایجاد حق طلاق برای زوجه چنین استدلال شده است: در این‌گونه موارد در عرف مردم، توقع زوجه این است که پس از عقد نکاح، زوج در مهلت معقول به دنبال معاش برود، وگرنه بر خلاف شرط ضمن عقد نکاح که به صورت توقع فوق است، عمل کرده است و زوجه خیار تخلف از شرط فعل را دارد که به موجب مواد ۲۲۵ و ۱۱۲۹ قانون مدنی به صورت شرط فعل قرار داده شده است و باید مطابق مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ ق. م عمل کرد.
اما در ماده ۱۱۲۹ طلاق تجویز شده است نه فسخ نکاح. از این‌رو، باید گفت: ماده ۱۱۲۹ راجع به عجز لاحق بر عقد نکاح است؛ زیرا در ردیف استنکاف آورده شده است که آن هم مربوط به بعد از عقد نکاح است. اما چنانچه زن عالم به عجز مرد با توقع به تامین معیشت پس از عقد با مرد ازدواج کند و پس از گذشت مهلت معقول توقع زوجه برآورده نشود، زوج مستنکف از پرداخت نفقه محسوب می‌گردد، مگر اینکه محرز باشد که با وجود جهد، زوج کار به دست نمی‌آورد که در این صورت مستنکف نخواهد بود.

۶.۶ - سوال و جواب

در اینجا سؤال دیگری مطرح می‌شود و آن اینکه حکم ماده ۱۱۲۹ شامل نفقه گذشته است یا نفقه حال و یا آینده؟ و آیا ندادن نفقه معوقه نیز از موجبات طلاق است؟
دکتر امامی حکم موضوع ماده ۱۱۲۹ را منصرف از نفقه گذشته دانسته و چنین آورده است: «نفقه زمان گذشته زن دایم، دین و بر عهده شوهر است و زن می‌تواند در دادگاه اقامه دعوی نموده و آن را از شوهر بخواهد... چنانچه شوهر مفاد حکم را طوعا اجرا نکند و نتوان آن را اجرا نمود، زن نمی‌تواند درخواست اجبار شوهر را به طلاق نماید؛ زیرا دین مزبور مانند دیون دیگر شوهر است و منشا آن اگرچه نفقه زمان گذشته باشد، ایجاب نمی‌کند که حق درخواست طلاق به زن داده شود.»
دکتر کاتوزیان در رد نظر دکتر امامی، اطلاق کلمه نفقه در مواد قانون را منصرف به فرد شایع آن در عرف دانسته است که دلالت آن بیشتر بر نفقه گذشته است تا آینده؛ زیرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپرداخته باشد، می‌گویند شوهر مدتی است نفقه او را نداده است، در حالی که مطالبه نفقه آینده از دادگاه امری غیرمتعارف و نادر است.
وی ضمن اینکه توجیه نظر مخالف را می‌پذیرد و انحلال خانواده‌ای را که از این پس قابل دوام است به دلیل طلبی که زن از بابت نفقه گذشته دارد، غیرمنطقی می‌داند، اما در مشکل اجرایی این نظر، چنین بیان می‌دارد: «دادرسی درباره وضع انفاق در گذشته صورت می‌پذیرد تا از نتیجه آن درباره آینده استفاده شود؛ زیرا در هر حال استنکاف از پرداخت نفقه گذشته مستند حکم طلاق قرار می‌گیرد.» وی در امکان جمع این دو نظر، صدور حکم طلاق توسط دادگاه را در صورتی مجاز می‌داند که استنکاف شوهر از دادن نفقه گذشته با عدم امکان اجرای حکم چنانچه نشانه خودداری از نفقه آینده باشد جمع شود.
البته قانونگذار در ماده ۱۱۱۱ و ۱۱۱۲ق. م که در رابطه با استنکاف شوهر از دادن نفقه است نیز مستنکف از نفقه و حکم دادگاه را به ماده ۱۱۲۹ق. م ارجاع داده است.

۶.۷ - مصادیق طلاق قضایی در قانون

با توجه به عبارات مذکور چنین می‌توان نتیجه گرفت که قانونگذار ایران به تبعیت از فقه در سه مورد طلاق قضایی را پذیرفته است که به ترتیب آنها را در مواد ۱۰۲۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ ق. م آورده است.
۱. ماده ۱۰۲۹ ق. م راجع به شوهر غایب مفقودالاثر است؛
۲. ماده ۱۱۲۹ق. م در رابطه با ترک یا عجز از انفاق شوهر می‌باشد؛
۳. ماده ۱۱۳۰ ق. م نیز به عسر و حرج زوجه در ادامه زندگی زناشویی پرداخته و این موارد را از مصادیق طلاق قضایی برشمرده است.

۶.۸ - نحوه وقوع طلاق قضایی

در مورد نحوه وقوع طلاق قضایی و مراحل آن، پاسخ حضرت امام (قدس‌سره) به نامه‌ای که شورای نگهبان در تاریخ ۲۶/۱۰/۱۳۶۱ خطاب به ایشان در رابطه با طلاق حاکم نوشت درخور توجه است. ایشان در این نامه اظهار داشته‌اند:
«بسمه تعالی. طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الاّ با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرئت بود مطلبی دیگر بود که آسان‌تر است.» شاید نظر به رای مرحوم محقق داشته‌اند که با وجود چنین شرایطی نیاز به طلاق نمی‌بینند و امر به مراعات عده وفات را کافی می‌دانند.

۷ - شرایط و موانع طلاق قضایی

---

در این بحث برآنیم که شرایط و موانع طلاق قضایی را توامان از دو منظر فقه و حقوق ایران بررسی کرده و در ضمن به این سؤال پاسخ دهیم که آیا حاکم می‌تواند در مورد ازدواج موقت با درخواست زوجه نکاح را منحل کند و یا اینکه این امر فقط در ازدواج دایم جاری است.
توضیح مطلب این‌گونه است: شرایط اجرای طلاق قضایی با سایر موارد اجرای طلاق فرقی ندارد و تمامی آن شرایط در اینجا نیز لحاظ شده است، مگر شرایطی مانند «اختیار زوج» که در طلاق حاکم این اختیار از زوج سلب گردیده و به حاکم شرع واگذار گردیده است و در واقع مطلّق حاکم شرع است که باید شرایط مطلّق از قبیل بلوغ، اختیار و قصد را دارا باشد.
شرایط و موانع اجرای صیغه طلاق که در مواد ۱۱۳۴ تا ۱۱۴۲ قانون مدنی ذکر گردیده است مورد اتفاق همه علماست و به شرح ذیل می‌باشد:

۷.۱ - حضور دو مرد عادل

صیغه طلاق دست‌کم در حضور دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند، واقع گردد. (ماده ۱۱۳۴ ق. م)؛ آیت‌اللّه خوئی نیز در منهاج الصالحین این‌گونه آورده‌اند: «یشترط ایضا فی صحة الطلاق سماع رجلین عدلین...»

۷.۲ - تنجز طلاق

طلاق باید منجز باشد و طلاق معلّق به شرط باطل است. (ماده ۱۱۳۵ ق. م)؛ امام خمینی (قدس‌سره) نیز در این زمینه می‌فرمایند: «یشترط فی صیغة الطلاق التنجیز فلو علّقه علی شرط بطل...»

۷.۳ - بلوغ و عقل و قصد

طلاق‌دهنده بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد. (ماده ۱۱۳۶ق. م)؛ همان‌گونه که گذشت، با توجه به اینکه در طلاق قضایی، طلاق‌دهنده حاکم شرع است این اوصاف باید در حاکم شرع باشد. آیت‌اللّه خوئی در این زمینه نیز این‌گونه آورده‌اند: «و یشترط فی المطلّق البلوغ و العقل و الاختیار و القصد...» در نتیجه، عدم بلوغ و عدم عقل و عدم اختیار (اجبار و اکراه) و عدم قصد طلاق‌دهنده از موانع طلاق محسوب می‌گردد.

۷.۴ - دائمه بودن عقد نکاح

یکی از موانع طلاق، منقطعه بودن نکاح است. ماده ۱۱۳۹ ق. م مقرّر می‌دارد: «طلاق مخصوص عقد دایم است و زن منقطعه با انقضای مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج می‌شود.» آیت‌اللّه خوئی نیز در این زمینه می‌فرمایند: «یشترط فی المطلّقه دوام الزوجیة فلا یصح طلاق المتمتع بها...» بنابراین، طلاق قضایی در مورد نکاح منقطعه صحیح نیست، هرچند با مفقود شدن زوج. البته در مورد به عسر و حرج افتادن زن، حاکم می‌تواند عقد متعه را فسخ کند یا بقیه مدت را بذل نماید که نظر قاطبه فقها نیز این‌گونه می‌باشد. در پایان همین بحث به این موضوع اشاره می‌گردد.

۷.۵ - عدم حیض و نفاس

طلاق در ایام عادت زنانگی یا در حال نفاس نیز از موانع طلاق است (ماده ۱۱۴۰ ق. م)، مگر اینکه زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد، به طوری که اطلاع از عادت زنانگی بودن زن نتواند حاصل کند. امام خمینی نیز در رساله توضیح‌المسائل خود به این امر تصریح فرموده‌اند.

۷.۶ - نبودن در طهر مواقعه

طلاق در طهر مواقعه نباشد. ماده ۱۱۴۱ ق. م مقرّر می‌دارد: «طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست، مگر اینکه زن یائسه یا حامل باشد.» آیت‌اللّه خوئی نیز عینا این مطلب را در کتاب خود بیان نموده‌اند. مورد دیگری که استثنا شده است طلاق زن مستربه‌ای است که در سن حیض است ولی حیض نمی‌بیند.

۷.۷ - معین بودن زوجه

معین بودن زوجه مطلّقه نیز شرط صحت طلاق است. امام خمینی (قدس‌سره) در این رابطه فرموده‌اند: «یشترط فی صحة الطلاق تعین المطلّقه...»
در رابطه با اجرای صیغه طلاق نیز باید توجه داشت که به عقیده مراجع عظام صیغه طلاق در طلاق قضایی فرقی با سایر موارد طلاق ندارد و کیفیت صیغه همان است که در طلاق‌های دیگر می‌باشد. البته تذکر این نکته ضروری است که قاضی باید پس از قصد طلاق، صیغه طلاق را از طرف خودش انشاء کند و نه اینکه به وکالت از زوج و به همین علت نیز می‌گوید: زوجه فلان طالق.

۸ - نتیجه‌گیری

---

هرچند طلاق از حقوق خانوادگی است که طبق آیات و روایات به مردان داده شده است، ولی هرگاه مرد از این حق سوء استفاده کند و به واسطه آن همسر خود را تحت فشار قرار دهد و زندگی را بر او مشکل سازد، زوجه می‌تواند با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق نماید تا خود را از بند این مرد رهایی دهد.
مراجعه زوجه به محکمه در موارد متعددی امکان دارد. هرچند قانون به مصادیقی از آن در ماده ۱۰۲۹ ق. م (غایب مفقودالاثر بودن شوهر) و ۱۱۲۹ ق. م (استنکاف و یا عجز شوهر از پرداخت نفقه) و ۱۱۳۰ق. م (در عسر و حرج بودن زوجه در صورت ادامه زندگی) اشاره نموده است، ولی از ملاک این مواد روشن می‌شود که هرگاه دادگاه تشخیص دهد که زن به واسطه ادامه زندگی زناشویی در عسر و حرج خواهد بود می‌تواند بعد از اینکه مرد از وظیفه خود در قبال زوجه که امساک به معروف یا تسریح به احسان است خودداری نمود و الزام وی نیز ممکن نباشد زوجه را طلاق دهد، هرچند که مرد به این امر رضایت نداشته باشد و یا حتی غایب باشد.
از حیث دلایل، جواز این نوع طلاق از آیات و روایات و همچنین قواعد فقهی همانند قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج استفاده می‌شود. البته آنچه در اطراف عسر و حرج تجویزکننده طلاق قضایی می‌باشد، این است که زن در عسر یا حرجی قرار گیرد که غیرقابل تحمل باشد.
ماهیت این طلاق در غایب مفقودالاثر از نوع رجعی است، ولی در اقسام دیگر از نوع بائن می‌باشد؛ زیرا اگر رجعی باشد نقض غرض حاصل خواهد شد.
انحلال نکاح توسط حاکم در مورد ازدواج موقت وجود ندارد، مگر اینکه ادامه زوجیت موجب عسر و حرج زوجه شود که در این صورت حاکم می‌تواند نکاح را به واسطه فسخ یا بذل مدت منحل کند.
بنابراین و بر خلاف نگرش ظاهری و اقلیتی مبنی بر ناکارآمد جلوه دادن احکام فقهی و نگاه تبعیض‌آمیز آن به حقوق زن و مرد، واقعیت آن است که تجویز طلاق قضایی در فقه امامیه، نشان‌دهنده نگاه جامع و مبتنی بر عدالت دین اسلام در جلوگیری از پایمال شدن حقوق زن بوده و این امر، نشان‌دهنده جاودانگی دین مبین اسلام در پاسخ‌گویی به نیازهای گوناگون بشر در عرصه‌ها و زمان‌های مختلف است.

۹ - مستندات مقاله

---

در تنظیم این مقاله از منابع ذیل استفاده شده است:

ـ ابن بایویه، محمّدبن علی، فقه الرضا، قم، مؤسسة آل‌البیت، ۱۴۰۶ق.
ـ اصفهانی، سید ابوالحسن، وسیلة النجاة، قم، مهر، ۱۳۹۳ق.
ـ امامی، حسن، حقوق مدنی، تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، چ چهارم، ۱۳۶۸.
ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، قم، دهاقانی، چ سوم، ۱۳۷۸.
ـ بهجت، محمّدتقی، جامع المسائل، قم، شفق، ۱۴۲۰ق.
ـ جراح، قاضی‌بن، المهذب البارع، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، ۱۴۰۶ق.
ـ جعفری لنگرودی، محمّدجعفر، حقوق خانواده، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۶.
ـ ـــــ، ارث، تهران، دانشگاه تهران، چ چهارم، ۱۳۷۴.
ـ حبیبی‌تبار، جواد، حقوق خانواده، قم، گام به گام، چ دوم، ۱۳۸۳.
ـ حرّ عاملی، محمّدبن حسن، وسائل الشیعه، قم، موسسة آل‌البیت لاحیاء التراث، چ دوم، ۱۴۱۴ق.
ـ حلّی، جعفربن حسن، شرایع الاسلام، بیروت، دارالزهرا، چ دوم، ۱۴۱۲ق.
ـ حلّی، حسن‌بن یوسف، مختلف الشیعة، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ دوم، ۱۴۱۳ق.
ـ حلّی، شیخ حسین، بحوث فقهیه، بیروت، دارالزهرا، ۱۳۹۳ق.
ـ خمینی، روح‌اللّه، البیع، قم، اسماعیلیان، چ چهارم، ۱۴۱۵ق.
ـ ـــــ، تحریرالوسیله، تهران، مکتبة الاعتماد، چ پنجم، ۱۳۶۵.
ـ ـــــ، صحیفه نور، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ۱۳۷۸.
ـ خوئی، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین، قم، مدینه‌العلم، چ بیست و هشتم، ۱۴۱۰ق.
ـ سیستانی، علی، قاعده لاضرر و لاضرار، قم، مکتبة آیه‌اللّه العظمی سیستانی، ۱۴۱۴ق.
ـ ـــــ، منهاج الصالحین، قم، مکتبة آیه‌اللّه العظمی سیستانی، ۱۴۱۶ق.
ـ صدوق، محمّدبن علی، المقنع، قم، مؤسسة الامام الهادی، ۱۴۱۵ق.
ـ ـــــ، هدایه، قم، مؤسسة الامام الهادی، ۱۴۱۸ق.
ـ طوسی، محمّدبن حسن، الخلاف، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، ۱۴۰۷ق.
ـ ـــــ، النهایة، بیروت، دارالکتب العربی، چ دوم، ۱۴۰۰ق.
ـ عاملی، زین‌الدین‌بن علی (شهید ثانی)، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، قم، مجمع الفکر الاسلامی، چ دوم، ۱۴۲۷ق.
ـ عمید زنجانی، عباسعلی، قواعد فقه، تهران، سمت، ۱۳۸۶.
ـ فاضل لنکرانی، محمّد، الطلاق ـ المواریث، قم، مرکز فقهی ائمّه اطهار، ۱۴۱۹ق.
ـ ـــــ، جامع المسائل، قم، امیر، ۱۳۷۵.
ـ فیض کاشانی، ملّامحسن، وافی، اصفهان، عطر عترت، ۱۴۳۰ق.
ـ قمی، ابو القاسم‌بن محمد، جامع الشتات، تهران، کیهان، چ سوم، ۱۴۱۳ق.
ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ سوم، ۱۳۷۱.
ـ کلینی، محمّدبن یعقوب، فروع کافی، بیروت، دارالاضواء، ۱۴۱۷ق.
ـ گلپایگانی، سید محمّدرضا، مجمع المسائل، قم، دارالقرآن الکریم، چ دوم، ۱۴۰۳ق.
ـ گنجینه آری فقهی ـ قضایی، قم، مرکز تحقیقات فقهی قوّه قضاییه، ۱۳۸۴.
ـ مرکز تحقیقات فقهی قوّه قضائیه، مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور حقوقی، قم، مرکز تحقیقات فقهی قوّه قضائیه، ۱۳۸۱.
ـ مطهّری، مرتضی، نظام حقوق زن در اسلام، تهران، صدرا، چ بیست و پنجم، ۱۳۷۶.
ـ مفید، محمّدبن محمّد، المقنعة، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، چ سوم، ۱۴۱۳ق.
ـ مکارم شیرازی، ناصر، سلسلة القواعد الفقهیه، قم، مدرسه امیرالمؤمنین (علیه‌السّلام)، چ دوم، ۱۴۱۱ق.
ـ نائینی، محمّدحسین، منیة الطالب، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، ۱۴۱۸ق.
ـ نجفی، محمّدحسن، جواهرالکلام، تهران، دارالکتب الاسلامیة، چ سوم، ۱۳۷۶ق.
ـ یزدی طباطبائی، سید محمّدکاظم، ملحقات عروة الوثقی، قم، اسماعیلیان، چ سوم، ۱۳۷۴.

۱۰ - پانویس

---