تأخیر تأدیه

---

از جمله موضوعات فقهی ـ حقوقى که بسيار مورد توجه بوده و بحث در مورد آن، امروزه اهميت چندانى يافته است، اين است که هر کس به امرى تعهد کند و تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد، چنانچه در نتيجه اين تأخير متعهدله متضرر شود، متعهد بايد خسارات ناشى از تأخير را جبران کند. اگر اين تعهد وجه رايج باشد، قانون گذار اصطلاح (خسارت تأخير تأديه) را مطرح کرده و آن را تابع شرايط خاصى قرار داده است.

۱ - مسئله فقهی و حقوقی

---

مسئله (خسارت تأخير تأديه) از موضوعاتى است که در عرصه فقه و حقوق مطرح بوده و به لحاظ پيدايى تحولات فراوان، موضع گيرى‌های قانونى را از سوى مراجع فقهى و قانونى با خود به همراه داشته است. از يک طرف، تأمين نظم اقتصادى در دنیای کنونى، بدون در نظر گرفتن جریمه تأخير، بسيار دشوار است و از طرف ديگر، شبهه خلاف شرع بودن نهاد حقوقى مزبور و لزوم تطابق مقررات قانونى با احکام شرع مقدس بر اساس اصل چهارم قانون اساسى جمهوری اسلامی ایران، کاوش هر چه بيشتر در اطراف موضوع ياد شده را مى‌طلبد. نويسنده در اين مقاله سعى دارد که به ابعاد فقهى و حقوقى خسارت تأخير تأديه بپردازد و راهگشاى تحقيقى براى ورود صاحب نظران و انديشمندان به اين عرصه شود.

۲ - خسارت تأخير تأديه

---

همان گونه که ذکر شد، اگر کسى تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد و درنتيجه اين تأخير متعهدله متضرر شود، متعهد بايد خسارات ناشى از تأخير راجبران کند که اگر تعهد مذکور وجه رايج باشد، آن را در اصطلاح (خسارت تأخير تأديه ) مى‌گويند. در زبان حقوق دانان نيز واژه (خسارت تأخير تأديه) در مواردى به کار مى‌رود که موضوع تعهد، پرداخت وجه نقد رايج کشور باشد و اگر موضوع، تحويل کالا و خدمات يا پرداخت وجه نقد غير رايج در کشور، مثل ارزهاى بيگانه باشد، عنوان (خسارت ناشى از عدم انجام تعهد يا تأخير در انجام تعهد)، را به کار مى‌برند. بنابراين در نوشتار حاضر، مقصود از خسارت تأخير تأديه، موردى است که مربوط به پرداخت وجه نقد رايج باشد.

۳ - شرایط

---

قانون گذار خسارت تأخير تأديه را تابع شرايط خاصى قرار داده و در سه مرحله، سير تحول حقوقى آن را ذکر و بررسى کرده است:
الف) خسارت تأخير تأديه در مقرّرات قبل از انقلاب؛
ب) خسارت تأخير تأديه در سال هاى بعد از انقلاب؛
ج) خسارت تأخير تأديه در قانون آيين دادرسى جديد.

۳.۱ - خسارت تأخير تأديه در مقررات قبل از انقلاب

در قانون آيين دادرسى مدنى مصوب ۱۳۱۸، مواد ۷۱۹ ـ ۷۲۷ به خسارت تأخير تأديه يا خسارت ديرکرد اختصاص داشت و شرايط مطالبه و ميزان خسارت تأخير تأديه را بيان مى‌کرد. علاوه بر موارد فوق، در ماده ۳۴ قانون ثبت، مواد ۳۶ و ۳۷ آیین نامه اجرايى ثبت، ماده ۱۱ قانون صدور چک مصوب ۱۳۵۵ و ماده ۳۰۴ قانون تجارت و برخى مواد ديگر، خسارت تأخير تأديه بيان شده بود. مقررات آيين دادرسى مصوب ۱۳۱۸ ويژگى هايى به شرح ذيل براى خسارت تأخير تأديه مقرر ساخته بود که آن را از ديگر خسارات قراردادى متمايز مى‌ساخت:
۱. تقاضاى خسارت تأخير تأديه از زمانى ممکن است که پرداخت به طور رسمى و از طريق ارسال اظهارنامه يا اقامه دعوا مطالبه شود؛ هر چند پرداخت عندالمطالبه نباشد
البته قانون گذار در جاهاى ديگر، امور ديگر نظير ارائه چک به بانک را مطالبه رسمى تلقى کرده بود.
۲. ورود ضرر ناشى از تأخير تأديه مفروض است و لازم نيست طلبکار ورود آن را به خويش ثابت کند.
۳. مقدار خسارت قابل مطالبه ۱۲ درصد مبلغ پرداخت نشده براى يک سال است؛ هر چند مقدار خسارتى که در واقع به طلبکار وارد شده، بيشتر يا کمتر از اين مقدار باشد.
۴. تقاضاى مطالبه خسارت تأخير تأديه، علاوه بر خسارت ناشى از عدم پرداخت اصل بدهى، امکان پذير نيست.

۳.۲ - خسارت تأخير تأديه در سال‌های پس از انقلاب

بعد از انقلاب اسلامى، شوراى نگهبان به استناد اصل چهارم قانون اساسى، مطالبه خسارت عدم تأديه را غير شرعی و مقرراتى را که مطالبه اين خسارات را تجويز مى‌کرد، به طور کلى باطل اعلام کرد. در ادامه، برخى از اين نظريات ذکر مى‌شود:

۳.۲.۱ - نظریه اول

در جلسه مورخ ۱۳/ ۱۰/ ۱۳۶۰ مجلس شوراى اسلامى، ماده واحده بخشودگى ۹ درصد ديرکرد عوارض نوسازى تصويب شد که درذيل لایحه مزبور آمده بود:
شهردارى‌ها مکلف‌اند ‌پس از پايان مهلت مقررات ماده ۱۳ و ۱۴ قانون مذکور، نسبت به استيفاى مطالبات خود اقدام نمايند.
شورای نگهبان در نظریه خود عنوان کرد که:
ذيل ماده واحده که شهردارى‌ها را مکلّف ساخته است پس از انقضاى مهلت جریمه را دريافت نمايد، از لحاظ شرعى به تأييد اکثريت فقهای شوراى نگهبان نرسيد.

۳.۲.۲ - نظریه دوم

در مورد اخذ بهره از غير مسلمانان، شوراى نگهبان به شرح زير اظهار نظر کرد که ضمناً موضوع مطالبه خسارت تأخير تأديه از غير مسلمانان را نيز بيان مى‌کند:
اکثريت سهامداران غير مسلمان شرکت‌های خارجى مجوز دريافت بهره از سايرين نمى شود؛ چنان که دريافت جريمه نيز اگر به صورت التزام و شرط درضمن عقد نباشد، از مسلمان و غير مسلمان از اقليت‌های رسمى ساکن ایران جايز نمى باشد.

۳.۲.۳ - نظریه سوم

شوراى نگهبان در پاسخ به نامه شوراى عالى قضايى بيان مى‌دارد:
مطالبه مازاد بر بدهى بدهکار به عنوان خسارت تأخير تأديه چنانچه امام خمینی (رحمةالله‌علیه) نيز صريحاً به اين عبارت: (آنچه به حساب ديرکرد تأديه بدهى گرفته مى‌شود، ربا و حرام است)، اعلام نمودند، جايز نيست و احکام صادره بر اين مبنا شرعى نمى باشد. بنابراين مواد ۷۱۹ و ۷۲۳ قانون آيين دادرسى حقوقى و ساير موادى که به طور متفرق احتمالاً در قوانين در اين رابطه موجود است، خلاف شرع انور است و قابل اجرا نيست.

۳.۲.۴ - نظریه چهارم

شوراى نگهبان در تأييد مطلب بند فوق مجدداً در تاريخ ۱۴/ ۱۰/ ۱۳۶۷ به شرح زير اظهار نظر مى‌دارد: با اين که نيازى به اظهار نظر مجدد نيست و تمام مواد و تبصره‌های موجود در قوانين و آیین نامه‌ها و مقرراتى که اجازه اخذ مبلغى را به عنوان خسارت و تأخير تأديه مى‌دهد (که حقيقت آن اخذ مازاد بر بدهى بدهکار است)، باطل است، مع ذلک به لحاظ اين که بعض مقامات ثبتى هنوز هم ترديد دارند، فلذا نظر شوراى نگهبان به شرح زير اعلام مى‌شود:
آن قسمت از ماده ۳۴ قانون ثبت و تبصره ۴ و ۵ آن بدهکار را به عنوان خسارت تأخير تأديه شمرده است، خلاف موازين شرع و باطل اعلام مى‌شود. لازم به تذکر است که تأخير اداى دين حال پس از مطالبه طلبکار براى شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.
در تمام اين نظريات، خسارت تأخير تأديه ربا تلقى شده که در شرع اخذ و اعطاى آن حرام است. ربا تلقى کردن خسارت تأخير تأديه، مشکلاتى را براى مردم، ادارات و سازمان‌های دولتى به وجود آورد.بانک‌ها از اولين دستگاه‌های دولتى بودند که در برابر اين نظريه به سرعت عکس العمل نشان دادند. از آن جا که بسيارى از وام گيرندگان در پرداخت قسط‌های خود تأخير مى‌کنند، عدم اخذ خسارت تأخير تأديه در واقع محروميت بانک‌ها از مبالغ هنگفتى بود که به عنوان خسارت ديرکرد از وام گيرندگان دريافت مى‌کردند. بانک مرکزى براى پيدا کردن راه حل مقبول، مذاکراتى را با شوراى نگهبان آغاز کرد. نتيجه اين مذاکرات به اين امر منتهى شد که بانک‌ ها مى‌توانند در قراردادهاى خود شرط کنند که در صورت تأخير در پرداخت، وجهى به ذمّه متعهد تعلق گيرد. توافق بانک مرکزى و شورای نگهبان در خصوص ذکر اين شرط در قراردادهاى اعطاى تسهيلات از اين قرار بود:
در صورت عدم تسويه کامل اصل بدهى ناشى از قرارداد تا سررسيد مقرر به علت تأخير در تأديه بدهى ناشى از اين قرارداد از تاريخ سررسيد تا تاريخ تسويه کامل، اصل بدهى مبلغى به ذمه امضا کننده اين قرارداد تعلق خواهد گرفت. از اين رو، وام يا اعتبارگيرنده با امضاى اين قرارداد ملزم و متعهد مى‌شود تا زمان تسويه کامل اصل بدهى ناشى از اين قرارداد، علاوه بر بدهى تأديه نشده، مبلغى معادل ۱۲ درصد مانده بدهى براى هر سال نسبت به بدهى مذکور بر حسب قرارداد، به بانک پرداخت نمايد.

۳.۲.۵ - بررسی راه حل شوراى نگهبان و بانک مرکزى

اين راه حلى که شوراى نگهبان و بانک مرکزى براى مقابله با اين مشکل ابداع کردند، از سه جهت در خور توجه است:

۳.۲.۵.۱ - جهت اول

اين روش فقط مربوط به آينده مى‌شد و براى وام هايى که با چنين شرطى پرداخت نشده بودند، راه حلى ارائه نمى داد. از اين رو، مجمع تشخيص مصلحت نظام با تصويب مصوبه ذيل، به بانک‌ها اجازه داد تا در مورد وام‌ ها و تسهيلات مالى اعطايى قبل از قانون عمليات بانکى بدون ربا، خسارت تأخير تأديه را مطالبه کنند؛ هر چند شرط فوق در آنها گنجانده نشده باشد. ماده ۱ قانون نحوه وصول مطالبات بانک‌ها مقرر مى‌دارد:
کليه وجوه و تسهيلات مالى که بانک‌ها تا تاريخ اجراى قانون عمليات بانکى بدون ربا مصوب ۸/ ۶/ ۱۳۶۲ مجلس شوراى اسلامى، به اشخاص حقيقى و حقوقى تحت هر عنوان پرداخت نموده اند، اعم از آن که قراردادى در اين خصوص تنظيم شده يا نشده باشد و مقرر بوده است که بدهکار در سررسيد معينه تسهيلات مالى و وجوه دريافتنى را اعم از اصل و سود و ساير متفرعات مسترد دارد، بر اساس مقررات و شرايط زمان اعطاى اين وجوه و تسهيلات قابل مطالبه و وصول است. کليه محاکم دادگستری و مراجع قضايى و دواير اجرايى ثبت مکلف هستند طبق متفرعات و شرايط زمان اعطاى وجوه و تسهيلات رسيدگى و نسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانک‌ها اعم از اصل و هزينه‌هاو خسارات و مقررات متعلقه (خسارت تأخير تأديه و غيره) اقدام نمايد.
با تصويب اين مصوبه مشکل بانک‌ها از جهت مطالبه خسارات تأخير تأديه حل شد، ولى سؤال اين است که آيا قانون گذار فقط حامى نهادهاى دولتى است؟

۳.۲.۵.۲ - جهت دوم

طبق نظر شوراى نگهبان اگر عبارت (جريمه خسارت ناشى از تأخير تأديه) به (مبلغى به ذمه امضا کننده اين قرارداد تعلق خواهد گرفت)، تبديل و پرداخت آن در قرارداد شرط شود، طلبکار مى‌تواند خسارت ناشى از تأخير تأديه را مطالبه کند. بنابراين دليل غير شرعى بودن مطالبه خسارت تأخير تأديه، اين است که در قرارداد شرط نشده است. اين تحليل با ربا تلقى کردن خسارت تأخير تأديه منافات دارد؛ زيرا اگر خسارت تأخير ربا باشد، توافق طرفين ياعدم توافق آنان در مشروعيت آن نقشى ندارد و صرف تغيير کلمات هيچ مجوزى براى آن نخواهد بود. بدين جهت، در توضيح المسائل حضرت امام خمینی (رحمةالله‌علیه) آمده است:
اگر براى تأخير بدهکارى، طلبکار، چه بانک‌ها يا غير آن، چيزى از بدهکار بگيرد، حرام است؛ اگر چه بدهکار راضى به آن شود.
چنانچه خسارت تأخير تأديه ربا تلقى شود، مسلماً توافق ياعدم توافق طرفين يا رضايت و عدم رضايت آنها در مشروعيت آن نقشى نخواهد داشت، مگر اين که مبناى عدم مشروعيت خسارت تأخير تأديه، امرى غير از ربوى بودن آن باشد . در مجمع المسائل حضرت آیت الله گلپایگانی (رحمةالله‌علیه) در سؤال از جريمه تأخير در پرداخت آمده است: جريمه نيز حرام است، ولى اگر مديون به نحو شرعى در ضمن عقد لازم ملتزم شده باشد که اگر در موعد مقرر تأخير انداخت، مبلغ معينى مجاناً بدهد، اشکال ندارد.
به نظر مى‌رسد که دليل عدم مشروعيت مطالبه خسارت تأخير تأديه ربوى بودن آن نيست، و الا اگر چنين باشد، بايد بتوان مشکل ربا را با گنجاندن اين شرط که (مبلغى به ذمه وام گيرنده تعلق خواهد گرفت)حل کرد؛ مثلاً کسى به ديگرى پولى را قرض دهد و ضمن عقد لازم خارج شرط کند که اگر وام گيرنده خواست سال ديگر آن را برگرداند، ۲۰ درصد به ذمه‌اش ‌تعلق خواهد گرفت. مسلماً چنين قراردادهايى از موارد واضح ربا به حساب مى‌آيند و باطل خواهند بود. احتمالاً منظور از اين فتوا و همچنين نظريه شوراى نگهبان اين است که خسارت تأخير تأديه ربا نيست، ولى چون در عقد شرط نشده است، نمى توان به ضمانت آن حکم داد.
چنانچه اين تغيير را قبول کنيم، آن وقت با شرط کردن در قرارداد مانع از بين مى‌رود و مطالبه آن مشروعيت مى‌يابد. بر مبناى اين نظريه، کليه افراد مى‌توانند در قرارداد خود شرط کنند که در صورت تأخير در پرداخت، مبلغى به ذمه بدهکار تعلق گيرد و اين اختصاص به بانک‌ها پيدا نخواهد کرد.

۳.۲.۵.۳ - جهت سوم

هر چند در شرط مورد توافق بين بانک مرکزى و شوراى نگهبان مقدار مالى خسارتى که به دليل تأخير تأديه به ذمه بدهکار تعلق مى‌گيرد، ۱۲ درصد تعيين شده است، ولى اصولاً افزايش يا کاهش اين رقم نبايد اشکالى داشته باشد و مقدار آن به انصاف بانک برمى گردد. امروزه در قراردادهاى نمونه بانک‌ها از ۱۲ درصد اثرى نيست و جاى آن خالى است که در زمان انعقاد قرارداد متناسب با نوع تسهيلات اعطايى به طور يک طرفه به وسيله بانک مشخص مى‌شود و ضرورتاً به امضاى تقاضا کننده تسهيلات مى‌رسد که معمولاً خيلى بيشتر از ۱۲ درصد مقرر در آيين دادرسى ۱۳۱۸ تعيين مى‌شود.
همچنين پس از سال‌ها مخالفت ظاهرى با خسارت تأخير تأديه، اولين بار بعد از انقلاب، مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص چک برگشت شده، مطالبه خسارت تأخير تأديه از سوى عموم مردم ـ نه الزاماً مؤسسه‌های دولتى ـ را به رسميت شناخت. در استفساريه از تبصره الحاقى به ماده ۲ قانون اصلاح موادى از قانون چک مصوب ۱۰/ ۳/۱۳۷۶، مجمع تشخيص مصلحت نظام به شرح زير اظهار نظر کرده است: منظور از عبارت (کليه خسارات و هزينه‌های وارد شده…) مذکور در تبصره الحاقى به ماده ۲ قانون اصلاح موادى از قانون صدور چک مصوب ۱۰/ ۳/۱۳۷۶ مجمع تشخيص مصلحت نظام، خسارات تأخير تأديه برمبناى نرخ تورم از تاريخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزى جمهورى اسلامى ايران اعلام شده و هزينه دادرسى و حق الوکاله بر اساس تعرفه‌های قانونى است.
در اين استفساريه دو نکته شايان توجه است:
نکته اول: براى اولين بار مطالبه خسارت تأخير تأديه از سوى عموم مردم در مورد چک به رسميت شناخته شده است. به نظر نمى رسد که مصلحت خاصى ايجاب مى‌کرده که مجمع در اين مورد مقررات شرعى را زير پا گذارد و مطالبه خسارت دير کرد را مقرر دارد، بلکه چون عقل سليم و منطق روشن، مطالبه خسارت ديرکرد را به خصوص با توجه به نرخ بالاى تورم ایران همواره عادلانه و عدم پرداخت آن را ظالمانه مى‌دانسته است و مطالبه آن را تجويز کرده است. به عبارت ديگر، مجمع تشخیص مصلحت، تفسير خاص و تلقى شوراى نگهبان از خسارت ديرکرد را منافى عموم تلقى کرده است، نه اين که از احکام اسلامى عدول کرده باشد.
نکته دوم: در استفساريه مقدار خسارتى که قابل مطالبه است، به اندازه نرخ تورم تعيين شده است. اين نکته تحول ديگرى است که براى اولين بار بعد از انقلاب مقدار خسارت ديرکرد نظمى يافته و ميزان آن قابل تعيين شده است. البته اين مقدار شناور است و هر سال ممکن است کم يا زياد شود که با استعلام از بانک مرکزى اين مقدار در هر سال معين خواهد شد.

۳.۳ - خسارت تأخير تأديه در قانون آيين دادرسى مدنى جديد

در قانون آيين دادرسى مدنى مصوب ۱۳۷۹ش، خسارت تأخير تأديه دوباره اعاده شد و به جاى هشت ماده که در قانون قبلى وجود داشت، فقط يک ماده (ماده ۵۲۲) به اين موضوع اختصاص يافت. ماده ۵۲۲ آيين دادرسى مدنى مقرر مى‌دارد:
در دعاوى‌ای ‌که موضوع آن دين و از نوع وجه رايج بوده و با مطالبه داين و تمکن مديون، مديون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعايت تناسب تغيير شاخص سالانه که توسط بانک مرکزى جمهورى اسلامى ايران تعيين مى‌گردد، محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد، مگر اين که طرفين به نحو ديگرى مصالحه نمايند.

۳.۳.۱ - شرایط

طبق اين ماده براى مطالبه خسارت تأخير تأديه، شرايط ذيل بايد تحقق يابد:

۳.۳.۱.۱ - شرط اول

موضوع اختلاف و دعوا، دین و جنس آن دين از نوع وجه رايج باشد که بدهکار (مديون) بايستى در موعد مقرر به طلبکار (داين) پرداخت مى‌کرده است (منظور از (دين) در اين ماده تعهد کلى است که به عهده مديون قرار گرفته و بايد ايفا شود.) از آن جا که وجه رايج همواره يک امر کلى است، اضافه کردن (دين) در اين ماده نمى تواند مطلب خاصى را بيان کند. بهتر بود قانون گذار همان عبارت ماده ۷۱۹ آیین دادرسى قبلى را که بيان مى‌داشت (در دعاوى‌ای ‌که موضوع آن وجه نقد است)، تغيير نمى داد.

۳.۳.۱.۲ - شرط دوم

از زمان سر رسيد تا هنگام پرداخت شاخص قيمت‌ها تغيير فاحش پيدا کرده باشد. به عبارت ديگر، نرخ تورم از زمان سررسيد تا زمان پرداخت به حدى باشد که عرفاً قابل مسامحه نباشد. پس اگر نرخ تورم تغيير پيدا نکرده باشد يا اين که تغيير منفى بوده يا به حدى کم باشد که عرفاً قابل مسامحه تلقى شود، بدهکار لازم نيست خسارت تأخير تأديه پرداخت کند.

۳.۳.۱.۳ - شرط سوم

در اين که تقاضاى خسارت تأخير تأديه از زمان مطالبه است يا از زمان سررسيد دين، ماده فوق داراى ابهام است.
در اول ماده، عبارت (با مطالبه داين)، در اين امر ظهور دارد که طلبکار پرداخت دين را تقاضا کرده و مديون از اداى آن خوددارى ورزيده است. سپس عبارت (و پس از مطالبه طلبکار) آمده است که دقيقاً معناى آن مشخص نيست؛ ممکن است منظور اين باشد که دادگاه در صورتى حکم به پرداخت خسارت تأديه مى‌دهد که اين امر مورد درخواست طلبکار قرار گيرد، و امکان دارد مراد اين باشد که قیمت سالانه از زمان سررسيد و پس از مطالبه طلبکار تا زمان پرداخت، تغيير فاحش پيدا کرده باشد. به نظر مى‌رسد که اگر منظور قانون گذار تغيير شاخص از زمان مطالبه تا زمان پرداخت مى‌بود، بايد عبارت (از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت) را نمى نوشت. بنابراين قيد (و پس از مطالبه طلبکار) به بعد از آن مربوط است و معناى جمله اين است که دادگاه پس از مطالبه طلبکار، به پرداخت خسارت تأخير حکم خواهد داد.

۳.۳.۱.۴ - شرط چهارم

مديون در پرداخت دين تمکن داشته، ولى از پرداخت دین خوددارى کرده باشد. بنابراين اگر بدهکار معسر بوده و در پرداخت دين ناتوان باشد، مسئول پرداخت خسارت تأخير تأديه نخواهد بود.

۳.۳.۱.۵ - شرط پنجم

در اين ماده پيش بينى نشده است که طرفين بتوانند خلاف اين مقررات را در خود شرط کنند. فقط در ذيل ماده آمده است که اگر طرفين به نحو ديگرى مصالحه کنند، مصالحه آنان نافذ است. به نظر مى‌رسد اين از بديهيات حقوق است که طرفين مى‌توانند اختلافات خود را از طريق مصالحه حل و فصل کنند و اين اصولاً نياز به تصريح قانون گذار ندارد، مگر اين که بگويم قانون گذار مى‌خواسته بيان دارد: (مگر اين که طرفين خلاف آن را شرط کرده باشند) که به جاى آن عبارت (مگر اين که طرفين به نحو ديگرى مصالحه نمايند) را به اشتباه آورده است.
با توجه به اين که شوراى نگهبان ابتدا مطالبه خسارت تأخير تأديه بانک‌ها را بر اساس شرط طرفين صحيح تلقى کرد و ذيل ماده ۵۱۵ آیین دادرسى مدنى جديد به صورت عام مطرح کرده است که (در صورتى که قرارداد خاصى راجع به خسارت بين طرفين منعقد شده باشد، برابر قرارداد رفتار خواهد شد)، به نظر مى‌رسد در صورت وجود قرارداد خصوصى بين طرفين راجع به ميزان و نحوه خسارت تأخير تأديه، خسارت تأخير تأديه بر اساس توافق طرفين بايد تعيين شود.

۴ - بررسى ماده ۵۲۲ آيين دادرسى مدنى

---

صرف نظر از اشکالات عبارتى و ابهاماتى که در اين راه وجود دارد، اين ماده از دو جهت قابل بحث است: يکى اين که ماده مذکور ميزان خسارت تأخير تأديه را به اندازه تغيير فاحش قيمت‌ها تعيين کرده است و ديگر اين که تمکن داين را شرط تحقق ايجاد مسئوليت در پرداخت خسارت تأخير تأديه قلمداد کرده است که در ادامه به بررسى آنها مى‌پردازيم:

۴.۱ - مقدار خسارت تأخير تأديه

تعيين ميزان خسارت تأخير تأديه به اندازه‌ای ‌که شاخص قيمت‌ها تغيير کرده است، هر چند گامى به جلو محسوب مى‌شود، ولى کافى نخواهد بود. مسلماً در نتيجه تأخير در پرداخت، طلبکار حداقل به اندازه ميزان کاهش ارزش پول متضرر شده است و اين اولين بار است که مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان بدين امر بديهى اذعان کرده اند؛ ولى ميزان خسارت تأخير تأديه به آن محدود نمى شود. توجه به کاهش ارزش پول و حفظ حقوق طلبکاران حداقل تا ميزان اين کاهش مدتى است که مور نظر مجامع علمى و قانونى قرار گرفته است. در سال ۱۳۷۶ براى اولين بار شوراى نگهبان پذيرفت که اگر مهريه وجه رايج باشد، مهریه متناسب با تغيير شاخص قيمت سالانه زمان تأديه نسبت به سال اجراى عقد، محاسبه و پرداخت خواهد شد.

۴.۱.۱ - نظریه کاهش ارزش ريال

بنابراين به نظر نمى رسد که توجه به کاهش ارزش ريال، الزاماً به خسارت تأخير تأديه مربوط باشد، بلکه بيشتر با مبحث تعديل قرار داد مرتبط است که اگر کسى تعهد کرده باشد مبلغى را پرداخت کند و شاخص قيمت‌ها به صورت فاحشى تغيير پيدا کند، متعهد بايد در مقام پرداخت، ارزش روز را در نظر بگيرد؛ ( آیت الله موسوی اردبیلی و آيت الله ناصر مکارم شیرازی در اين مورد چنين فتوا داده اند: (چون پول کاغذی، کالاى مصرفى نيست و فقط براى حفظ ارزش است، در صورت مفروض که ارزش نوسان پيدا مى‌کند، در مقام ادا بايدارزش درنظر گرفته شود) و (در اين گونه موارد که تورم بسيار زياد است و شاخص قيمت‌ها تفاوت کلى پيدا کرده، بايد ارزش روز در نظر گرفته شود) مثلاً در مهریه، زوجه ممکن است قبلاً مهريه را مطالب نکرده و در نتيجه زوج در پرداخت آن تأخيرى نداشته باشد، با وجود اين زوج موظف است مهريه را به نرخ روز پرداخت کند.
اختصاص خسارت تأخير تأديه به ميزان تورم ممکن است اين تلقى را تقويت کند که هنوز شوراى نگهبان خسارت تأخير را ربا مى‌داند؛ حال آن که پرداخت وجه رايج به اضافه مبلغ تورم، هر چند که ظاهراً زايد بر مبلغ اصلى است، ولى در واقع معادل ارزش مبلغ اصلى است، نه زايد بر اصل دین تا منجر به ربا شود. سال هاست که حقوق دانان بين ربا و خسارت تأخير تأديه قابل به تمايزند و ماهيت خسارت تأخير تأديه را از ربا مجزّا مى‌دانند.در تاريخ ۲۷/ ۹/ ۱۳۷۵ رئيس کل دادگستری تهران از رهبر انقلاب استفتا مى‌کند که آيا گرفتن خسارت تأخير تأديه شرعيت دارد يا از مصاديق رباست؟
ايشان در پاسخ مى‌فرمايند: خسارات ناشى ا ز تأخير بدهى، اگر ثابت شود که مستند به تأخير تأديه است، در ضمان بدهکار است و حکم ربا را ندارد.

۴.۱.۲ - بررسی نظریه دوم

اين نظريه که خسارت تأخير تأديه را از ربح و ربا جدا مى‌سازد، نظرى صحيح و متناسب با نيازهاى عمومى است. مهم ترين فرق بين ربا و خسارت تأخير تأديه اين است که مبلغ اضافى اعطايى در خسارت (ديرکرد)، به دليل ضررى است که به طلبکار وارد آمده است؛ در حالى که در ربا مبلغ اضافى ما به ازايى ندارد و صرفاً در مقابل توافق به اعطاى دين يا تأجيل در پرداخت آن است. به اضافه اين که ميزان ربا براى مدت قرارداد مشخص مى‌شود؛ در حالى که خسارت تأخير تأديه، ضررهاى ناشى از عدم دسترسى طلبکار به سرمايه‌اش ‌را بعد از رسيدن موعد پرداخت پوشش مى‌دهد. در نتيجه چون خسارت تأخير تأديه ربا محسوب نمى شود، دليلى ندارد که ميزان آن به اندازه نرخ تعيين شاخص قيمت‌ها تعيين شود و اصولاً ميزان آن مورد به مورد بايد بررسى و تعيين شود، البته چون تعيين ميزان خسارت وارده ناشى از تأخير در هر مورد، مشکلات فراوانى را براى مردم و دستگاه قضايى و مؤسسه‌های دولتى ايجاد مى‌کند، اين روشى پسنديده و قابل دفاع است که با در نظر گرفتن نرخ اعطاى تسهيلات مالى و بازار سرمايه، نرخ قانونى خسارت تأخير درصدى بيشترى از نرخ تورم تعيين شود و هر سال با توجه به نرخ تورم کاهش يا افزايش پيدا کند.

۴.۲ - تمکن داين و امتناع وى از پرداخت

قانون گذار مطالبه خسارت تأخير تأديه حتى به اندازه نرخ تورم را به تمکن بدهکار و امتناع وى از پرداخت مشروط کرده است. بنابراين اگر بدهکار معسر باشد و قادر به پرداخت دين خود نباشد، نمى توان از او خسارت تأخير تأديه را مطالبه کرد. دليل روشنى براى اين قيد وجود ندارد که چرا دارا بودن يا دارا نبودن افراد در ايجاد مسئوليت آنها مؤثر است. اگر معتقد باشيم که خسارت تأخير تأديه در واقع خسارتى است که در نتيجه محروم شدن طلبکار از سرمايه‌اش ‌به وجود آمده است، اين سؤال مطرح است که چرا تمکن بودن يا متمکن نبودن بدهکار در مسئوليت او در نقض قرارداد و تأخير در پرداخت مؤثر است؟
همچنين اگر خسارت تأخير تأديه در واقع تضمين ارزش واقعى دين است که بر اثر تورم کاهش پيدا کرده است، چرا فقط بايد مديون‌های متمکن بدان ملزم شوند؟
مگر اين که بگوييم خسارت تأخير تأديه در واقع مجازات بدهکار است و بدهکارى را مى‌شود مجازات کرد که سوء نيت داشته باشد . پس چون فرد غير متمکن در عدم پرداخت سوء نيت نداشته است، او نبايد به پرداخت خسارت تأخير تأديه ملزم شود. اما ارجاع خسارت تأخير به مجازات مختلف و منوط کردن آن به سوء نيت وى، در واقع عدول از مفهوم خسارت قراردادى و مخالف مبنايى است که اساس خسارت تأخير تأديه را بر مبناى حفظ ارزش پول نهاده است. تنها توجيهى که براى اضافه کردن تمکن ممکن است مطرح شود، اين است که در آيه ۲۸۰ سوره بقره آمده است که اگر مديون معسر باشد، بايد به او فرصت داده شود تا در کار وى گشايش ايجاد شود. (وَ ان کان ذوعسرة فنظرة الى ميسرة) اين مفهوم در مواد ۲۷۷ و ۶۵۲ قانون مدنى نيز مطرح شده است که (حاکم مى‌تواند نظر به وضعيت مديون مهلت عادله يا قرار اقساط دهد).
به نظر مى‌رسد که نفى مطالبه خسارت تأخير به استناد اين آيه نيز وجهى نداشته باشد؛ زيرا اولاً، در آيه فوق نيامده که در صورت اعسار، دين از بين مى‌رود، بلکه فرموده که به او فرصت داده مى‌شود. بنابراين اضافه کردن نرخ تورم به مبلغ اصلى دين، در واقع يعنى برگشت ارزش مبلغى که ابتدائاً داده شده است. پس اگر مديون معسر باشد، بايد به او فرصت داده شود، نه اين که از مسئوليت برىء گردد. اصولاً مسئوليت چه قراردادى و چه غير قراردادى، داير مدار تمکن و غير تمکن نيست و چنانچه سبب آن ايجاد شد، مسئوليت به وجود مى‌آيد، حتى در صورتى نيز که مديون پس از اثبات اعسار خويش از دادگاه تقاضاى مهلت عادله يا پرداخت اقساطى دين خود را کنند، دادگاه نمى تواند بدون در نظر گرفتن ارزش اصلى دين و اضافه کردن مبلغ تورم به او مهلت دهد؛ زيرا اين امر به منزله بخشيدن بخشى از طلب داين است که مسلماً بدون رضايت او مجاز نيست. پس قيد تمکن داين، در واقع خروج از اصول حقوقى و غير قابل دفاع است؛ چنان که در مورد چک بلامحل، پرداخت مهریه به نرخ روز و همچنين در استفتاهاى مطرح در بالا، اين قيد به کلى مطرح نشده است.

۵ - خسارت تأخير تأديه از نگاه فقهى

---

اين قسمت مشتمل بر دو بحث است: ابتدا نظريات فقهى مسئله خسارت تأخير تأديه ذکر مى‌شود. سپس ادله فقهى موضوع ذکر مى‌گردد.
شايان ذکر اين که چون مسئله خسارت تأخير تأديه امروزه بيشتر در قبال بدهى يا ارزش پولى مورد ابتلا ست، بيشتر فقها بر ا ين مصداق تکيه داشته و نظريات و ادله خويش را بيشتر بر پايه آن ذکر کرده اند.

۵.۱ - نظريات فقهى

۵.۱.۱ - مشروع نبودن گرفتن مبلغى مازاد

بيشتر فقهاى امامیه گرفتن مبلغى مازاد بر اصل بدهى را تحت عنوان خسارت تأخير تأديه غير مشروع دانسته‌اند.
فقيه بزرگوار آيت الله سید محمدکاظم یزدی معتقد است که خسارت تأخير تأديه قبل از سررسيد و بعد از آن در ضمان بدهکار نيست؛ هر چند که وى توانايى پرداخت داشته و طلبکار نيز دين را مطالبه کرده باشد.
سيدمحمدکاظم يزدى در پاسخ به سؤالى در زمينه کاهش شديد ارزش پول مى‌گويد: هرگاه آن دين مؤجّل و تنزّل قيمت پيش از طول اجل باشد، خسارت بر طلبکار است… و اما اگر طلب خود را مطالبه کند و مديون در دادن بدون وجه شرعى تعلل بورزد، پس در صورت تنزل قيمت، از کیسه طلبکار رفته است؛ چنان که در غصب مى‌گويند… .
امام خمینی (رحمةالله‌علیه) در پاسخ به سؤالى درباره شخصى که ضمن عقد قرض، درباره قدرت خريد شرط ضمان کرده، مى‌نگارد: شرط مذکور نافذ نيست و همان مبلغى را که قرض گرفته، ضامن است و قدرت خريد پول در اين مسئله اثر ندارد.
مرحوم آيت الله گلپايگانى درباره خسارت تأخير تأديه در جریمه هاى بانکى مى‌نويسد: شرط زياده، اگر چه به عنوان حق الزحمه و ساير مذکورات در سؤال باشد، ربا و حرام است و جریمه نيز حرام است؛ ولى اگر مديون به نحو شرعى در ضمن عقد خارج لازم، ملتزم شده باشد که اگر از موعد مقرر تأخير انداخت مبلغ معيّنى مجّاناً بدهد، اشکال ندارد.
مقام معظم رهبرى حضرت آیت الله خامنه‌ای ‌(مدّ ظله) در پاسخ به سؤالى در اين زمينه چنين نگاشته اند: خسارت ناشى از تأخير بدهى، اگر ثابت شود که مستند به تأخير تأديه است، در ضمان بدهکار است و حکم ربا ندارد.
توضيح ديدگاه مقام معظم رهبرى(مد ظله العالى) در مبحث حقوقى خسارت تأخير تأديه گذشت.

۵.۱.۲ - فرق گذاشتن ميان غصب پول و غير غصب

برخى فقهاى معاصر نيز با فرق گذاشتن ميان غصب پول و غير غصب، در خصوص غصب، کاهش ارزش پول را در ضمان غاصب دانسته و در غير غصب، گرفتن مازاد را تحت عنوان ضمان کاهش ارزش پول، برخلاف ادلّه روايى قلمداد کرده اند.
البته خسارت تأخير تأديه وجه نقد، غصب نيست و بدهکار با تأخير در پرداخت دين، عين مالى را غصب نمى کند، ولى چون با تمکن از پرداخت و با وجود مطالبه داين، از اداى دین خويش خوددارى کرده و در فرض کاهش شديد ارزش پول، سبب ورود ضرر به وى شده است، به قاعده لا ضرر بايد خسارت او را جبران کند.
برخى نيز با آن که خسارت ديرکرد را ربا و حرام دانسته اند، معتقدند: اگر فاصله زمانى و توم خيلى طولانى و زياد باشد، به طورى که پرداختن مبلغ مزبور عرفاً اداى دين شمرده نشود، بايد به حساب امروز بپردازد يا مصالحه کند.
برخى فقها نيز به لزوم جبران تأخير تأديه از جمله کاهش ارزش پول حکم کرده اند، ولى مصالخه را به صورت احتیاط يا فتوا، مطلوب و لازم شمرده اند.
شهيد صدر نيز در مباحث علمى خويش مى‌پذيرد که در اوضاع کنونى که ارزش پول به طور مستمر رو به کاهش است، به گونه‌ای ‌که پس از چند سال، پول ارزش حقيقى خود را از دست مى‌دهد، ديگر نمى توان پول امروز را مثل پول چند سال پيش دانست؛ بنابراين اگر بانک هنگام وفا به دين خويش، ارزش واقعى پول را که پيش گرفته، بپردازد، ربا و حرام نخواهد بود.

۵.۲ - ادله فقهى

۵.۲.۱ - شرط در ضمن عقد اصلى

دينى که مديون، از پرداخت آن خوددارى مى‌کند و طلبکار خسارت ديرکرد را مى‌طلبد، گاه ناشى از عقد قرض است وگاه از عقود ديگر سرچشمه مى‌گيرد. تفاوت اين دو در رواياتى است که در خصوص قرض وارد شده و هر گونه شرطى در خسارت تأخير تأديه را که به نفع قرض دهنده باشد، حرام اعلام مى‌کند. به همين دليل بيشتر بر اين باورند که خسارت تأخير تأديه حتى اگر به صورت شرط ضمنى عقد قرض درآيد، باز حرام و نامشروع است؛ زيرا مفاد اين شرط، نفعى را به صورت معلق به قرض دهنده باز مى‌گرداند.
با اين همه، برخى نيز بر اين عقيده‌اند ‌که ربا در صورتى است که قرض دهنده با شرط مزبور، قرض گيرنده را مجاز به تأخير در قرض پرداخت مبلغى پول سازد؛ ولى اگر مقصود وى الزام قرض گيرنده به اداى دين در سررسيد و در اصطلاح (وجه التزام) باشد، بدون اشکال خواهد بود. براى مثال، قرض دهنده شرط مى‌کند که اگر دين را سررسيد معين نپرداخت، به ازاى هر سال، ۱۲ درصد اصل بدهى به ذمه وى بيايد. چنين چيزى مشمول روایات نهى از ربا نخواهد بود.
آنچه در اين فتوا در خور توجه است، تفاوت ميان ربا و وجه التزام است که گاه از آن به (شرط کيفرى) تعبير مى‌کنند. ربا، مبلغى افزون بر ميزان اصل بدهى، در ازاى اعطاى مهلت است؛ در حالى که قرض دهنده در قرض موردبحث، چيزى به جز اصل بدهى، در سررسيد نمى خواهد و اگر شرط مبلغ در قرض تأخير مى‌کند، به منظور واداشتن مقترض به پرداخت وام در رأس مدت است. به همين دليل، فقهاى شوراى نگهبان خسارت تأخير تأديه را در قالب شرط ضمن عقد پذيرفته اند. بديهى است مقصود آنان چيزى به جز آنچه در فتوای مذکور آمد، نيست.
اما در صورتى که دَین، ناشى از عقود ديگر غير از قرض باشد، مثل آن که در ضمن بيع سلف يا بيع نسيه، شرط پرداخت مبلغ اضافى را در صورت تأخير کند، ادله ويژه قرض جريان نمى يابد. بدين سبب، همان گونه که بايع در بيع نسيه مى‌تواند بر خريدار شرط کند که تا آخر سال ماهانه مبلغ معينى را به او مجّاناً هبه کند، به همان ترتيب نيز مى‌تواند شرط کند که در صورت تأخير در پرداخت ثمن در رأس مدت مقرر، ماهانه مبلغ معينى را به وى تمليک‌ کند.
در اين صورت شرط مورد بحث، مشروعيت و نفوذ خود را از دليل لزوم بیع و ادله نفوذ شرط مى‌گيرد، نه از قرض، تا ربا پديد آيد. از طرف ديگر، پرداخت مبلغ مازاد در برابر تمديد مدت و اعطاى مهلت نيست تا مشمول رواياتى باشد که هر گونه مبلغ اضافى را در ازاى تمديد سررسيد، حرام اعلام مى‌کند.(به عنوان نمونه، سؤال راوى از امام باقر (علیه‌السلام) اين است: (فى الرّجل يکون عليه دين إلى اجلٍ مسميً فيأتيه غريمه، فيقول: انقذنى من الذى لى کذا و کذا واضع لک بقيّته، او يقول: انقذنى بعضاً وامدّ لک فى الاجل فيما بقى). عبارت امام (علیه‌السلام) چنين است: لا ارى به بأساً ما لم يزد على رأس ما له شيئاً يقول الله عز و جل: (فلکم رؤوس اموالکم لا تظلمون و لا تظلمون).

۵.۲.۲ - شرط در ضمن عقد خارج لازم

برخى از فقها که مطالبه خسارت تأخير تأديه را به صورت شرط ضمن عقد اصلى نپذيرفته اند، از راهکار شرطِ ضمنِ عقدِ خارجِ لازم بهره جسته‌اند ‌و همان هدف را در اين قالب تأمين کرده‌ اند‌. از جمله ايشان آیت الله العظمی گلپایگانی (رحمةالله‌علیه) است. به نظر ايشان، داين مى‌تواند کالاى هر چند کوچک را به مديون بفروشد و در ضمن، شرط کند که اگر وى، رأس مدت مقرر، دين را نپرداخت، مبلغى را مجّاناً به داين تمليک کند. علت قيد مجانى بودن آن است که اگر تمليک مزبور در ازاى اعطاى مهلت باشد، مشمول روايات خاص است. در اين صورت نيز شرطِ تمليک مجّانيِ مبلغى در صورت تأخير در پرداخت، مشروعيت نفوذ خود را از عقد قرض نمى گيرد و در ازاى سررسيد نيست تا ربا لازم آيد.

۵.۲.۳ - ضمان کاهش ارزش پول

يکى از معيارهاى بحث در مسئله خسارتِ تأخير تأديه، موضوع نقدينگى و کاهش ارزش پول است، به اين استدلال که ارزش پول همواره در حال کاهش است و گسترش نقدينگى درجامعه، سبب کاهش خريد مى‌شود و تورم، از قيمت حقيقى پول مى‌کاهد؛ به گونه‌ای ‌که اگر شخصى، مدت مديدى عين پول خويش را نگه دارد، فقط از نظر شکلى، پول را نگه داشته؛ ولى از نظر اقتصادى پول از ارزش تهى شده است.
سؤال در اين مورد نيز اين است که اگر مديون در رأس مدت مقرر، دين را نپرداخت و پس از سررسيد آن، ارزش پول کاهش يافت، آيا طلبکار مى‌تواند مابه التفاوت را مطالبه کند؟ ۴۱ بدون شک اگر مديون در رأس مدت مقرر، دين خود را نپردازد و اوضاع اقتصادى در اين مدت دگرگون نشده و کاهش ارزش پول، اندک و به ميزان متعارف باشد، طلبکار نمى تواند مبلغى بيشتر از رقم اصلى را بخواهد؛ چرا که عقد قرض، عقد احسانى است و قرض دهنده با نیّت خير و ثواب، اقدام کرده و کاهش ارزش پول به ميزان اندک را ناديده گرفته است؛ ولى اگر مديون بموقع به پرداخت اداى دين اقدام نکرده، ممکن است گفته شود قرض دهنده کاهش اندک در ارزش پول را فقط تا سررسيد ناديده گرفته و به اصطلاح (اقدام به ضرر) خويش کرده است، ولى اگر از سررسيد گذشت، چنين اقدامى از رفتار وى استنباط نمى شود.
به نظر مى‌رسد اين سخن در جوامعى که عرف، در محاسبه ارزش پول دقت دارد، قابل پذيرش است؛ ولى در جامعه کنونى ما عرف چنين دقتى ندارد.
در عين حال اگر کاهش ارزش پول به ميزان غير متعارف باشد، مثلاً در اثر حادثه‌ای ‌مثل جنگ، اوضاع اقتصادى چنان دگرگون شود که ارزش پول به کمتر از نصف کاهش يابد، مى‌توان گفت: هر چند فاصله زمانى ميان سررسيد دين و اداى آن زياد نبوده، چون کاهش شديد رخ داده، پرداخت رقمى معادل با رقم اصلى دين، از نظر عرفى، اداى دين شمرده نمى شود. به ديگر سخن، پول، مال مثلى است و بر اساس يک قاعده عرفى، ضمان مثلى به مثل و ضمان قيمتى به قيمت است. البته ارزش حقيقى پول هميشه در زمره اوصافى نيست که در مثلى بودن دخالت کند؛ ولى وقتى کاهش شديد ارزش رخ دهد مبلغ اسمى پول را مثل مبلغ اوليه نمى بيند و اگر مديون رقم نخستين را تأديه کرد، عرفاً وى را برئ الذمه نمى دانند. البته اين استدلال ويژه تأخير تأديه نيست و حتى در پرداخت بموقع دين نيز سارى و جارى است.
بر هيمن اساس، اگر در طول مدت دين، اوضاع اقتصادى به گونه‌ای ‌غير مترقبه تغيير يابد و ارزش پول شديداً کاهش پيدا کند، آن مبلغ در ضمان بدهکار خواهد بود.عکس اين مسئله نيز صادق است؛ يعنى جايى که ارزش پول به ميزان غير قابل انتظار افزايش يابد، بدهکار حق ندارد مبلغى از رقم اصلى دين کم بگذارد؛ زيرا تحليل اراده طرفين اقتضا مى‌کند که ارزش اضافى ناديده گرفته و رقم نخستين پرداخت شود.

۵.۲.۴ - ضمان خسارت عدم النفع

(عدم النفع) يعنى منفعتى که پيش بينى مى‌شده در آينده حاصل شود، ولى به علت نقض قرارداد (در مسئوليت قراردادى) يا فعل زيان بار (در مسئوليت مدنى) اين منافع تحقق پيدا نکرده است و در مقابل، ضررهاى مالى و واقعى به کار مى‌رود که نتيجه از بين رفتن اموال و حقيق مالى موجود است. فرض کنيد يک کارخانه بافندگى روزانه يک میلیون تومان هزينه ثابت براى مخارج آب، برق، حقوق کارکنان، نگهدارى تأسيسات و غيره دارد و روزانه دو ميليون تومان سود مى‌کند که پس از کسر مخارج ثابت يک ميليون تومان سود خالص دارد. اين کارخانه براى تأمين نخ مورد نياز خود قراردادى را با يک کارخانه ريسندگى امضا مى‌کند که به موجب آن کارخانه ريسندگى متعهد مى‌شود تا مقدار نخ مشخصى را در موعد مذکور در قرارداد به کارخانه بافندگى تحويل دهد. کارخانه ريسندگى در تحويل نخ تأخير مى‌کند و بدين جهت کارخانه بافندگى به مدت پنج روز تعطيل مى‌شود. در نتيجه تأخير در تحويل نخ و تعطيلى کارگاه، کارخانه ريسندگى پنج میلیون بابت هزينه‌های جارى از دست مى‌دهد و از پنج ميليون تومان سود خالص که به طور معمول عايد او مى‌گشت، محروم مى‌شود. با اين که هر دو ضرر تلقى مى‌شوند، ولى نسبت به پنج ميليون اول در واقع اموال موجود، کاهش يافته است و نسبت به پنج ميليون دوم، سود مورد انتظار حاصل نشده است. ضرر حاصل از پرداخت هزينه‌های ثابت را ضرر واقعى و ضرر ناشى از عدم حصول عايدات راعدم النفع مى‌خوانند.
در مورد مطالبه خسارات ناشى از عدم النفع، ديدگاه‌های متفاوتى در فقه ارائه شده و عموماً در دو جا بحث آن مطرح است:

۵.۲.۴.۱ - دیدگاه اول

در جايى که فردى به ناحق از سوى ديگرى بازداشت شده باشد و به دليل بيکار شدن، خسارت ببيند. فقها در اين جا در مورد ضامن بودن بازداشت کننده، اختلاف نظر دارند. بسيار از فقها نظر داده‌اند ‌که تفويت منافع قابل مطالبه نيست و عمده ترين دليل آنها اين است که ادله غصب و ضمان يد، در اموال متصوّر است، نه در افراد آزاد که مال نيستند. براى نمونه محقق حلی مى‌نويسد: اگر کسى صنعتگرى را حبس کند، مادامى که از منافع او استفاده نکرده است، ضامن مدت اجرت فوت شده او نيست؛ زيرا منافع صنعتگر در اختيار خودش است و تحت يد حبس کننده قرار نگرفته است تا ادله ضمان يد شامل آن شود. ولى اگر همين فرد در همان زمان اجير کسى بوده است، حبس کننده در مقابل اجير کننده، ضامن منافع فوت شده اجير خواهد بود؛ زيرا با انعقاد عقد اجاره، منافع اجير به صورت مال درآمده و بنابراين مى‌تواند تحت يد حبس کننده قرار گيرد و موجب ضمان شود.
دسته ديگر از فقها، اين استدلال را نپسنديده و بازداشت کننده را ضامن منافع فوت شده، قلمداد و چنين استدلال کرده‌اند ‌که دلايل مسئوليت منحصر به ادله غصب و ضمان يد نيست و ادله ديگرى وجود دارد که بر ضمان بودن حبس کننده دلالت دارد و بر اساس قاعده لا ضرر، خسارت عدم النفع سبب ضمان و مسئوليت مدنى است.
صاحب مفتاح الکرامة از محقق اردبیلی و سید بحرالعلوم اين نظريه را نقل کرده است که هر کس صنعتگرى را حبس کند و از کار او منتفع نشود، ضامن منافع فوت شده وى خواهد بود؛ زيرا اگر حکم به مسئوليت داده نشود، موجب ضرر بزرگى خواهد شد که در اسلام نفى شده است و بازداشت کننده متعدى و جائر بوده و بايد متقابلاً مجازات شود.
صاحب ریاض، با توجه به نظريه مذکور فوق، تلاش کرده که نظريه مشهور را که قائل به عدم ضمان است، به مواردى محدود کنند که حتى اگر صنعتگر آزاد نيز بود، کارى انجام نمى داد، به خلاف مواردى که اگر صنعتگر محبوس نبود، عادتاً کار مى‌کرد و منافعى را به دست مى‌آورد.
مرحوم مغينه نيز ضمن قبول نظريه اخير گفته است که اگر کسى کارگر شاغلى را حبس کند و مانع کار کردن وى شود، مسئول و ضامن منافع تفويت شده او خواهد بود، ولى اگر کسى را حبس کند که بيکار بوده و به کار مفيد مشغول نبوده است، ضامن منافع او نيست؛ هر چند اين حبس او گناه محسوب مى‌شود.(و نرى ان من يحبس عاملاً منتجاً و يصده عن عمله فعليه ضمان منفعته. اما من يحبس کسولاً بطالاً يستهلک و لا ينتج فلا شئ عليه سوى الاثم)
با توجه به قاعده لاضرر نيز برخى معتقدند که عدم النفع ضرر نيست تا مشمول قاعده باشد و برخى ديگر بر اساس اظهار مذکور گويند که عبارت (لاضرر و لا ضرار) بر ضمان مالى دلالت ندارد؛ زيرا زبان روايت، بر داشتن حکم شرعى است، نه قراردادن حکم، و ضمان مالى، قرار دادن مسئوليت بر عهده شخص است، يا گفته‌اند ‌که مفاد قاعده، نهى تکلیفی از ايراد خسارت به ديگران است و بر حکم وضعی ضمان دلالتى ندارد.

۵.۲.۴.۲ - دیدگاه دوم

محل دوم که در فقه براى موضوع عدم النفع مطرح شده، عقد مزارعه است و گفته اند: اگر عامل در نگهدارى و مراقبت از محصول کوتاهى کند و موجب کاهش آن شود، ضامن تفويت منافع است و بايد مابه التفاوت بين محصول به دست آمده و آنچه را که بايد به طور متعارف حاصل مى‌شده، پرداخت کند.
سید محمد کاظم یزدی در عروةالوثقى تخمين کارشناسان را براى تعيين مقدار مابه التفاوت کارساز دانسته و اين قول را به محقق قمی در جامع الشتات نيز نسبت داده است
بسيارى از فقها جايى که عامل کلاً از انجام زراعت خوددارى کند، عامل را مسئول دانسته و مقدار اين خسارت را به طور قطع برابر با اجرت المثل زمین قلمداد کرده اند.اين نظريه بين فقها رايج است و در قانون مدنی آمده است: (اگر عامل زراعت نکند و مدت منقضى شود، مزارع مستحق اجرت المثل است).

۶ - پانویس

---