ثبات و تغییریکی از تضادهای بهم پیوسته که فقه اسلامی معاصر با آن روبه‌رو است یعنی تضاد میان ثبات و تغییر در حقوق است. فهرست مندرجات۲ - تغییرات ماهوی دادگاه‌ها ۳ - مفهوم جدید از مسئولیت‌ها و پیوندهای خانوادگی ۴ - تغییر اساسی در فلسفه حقوق اسلام ۵ - نظریه کلاسیک جامع بودن وحی ۵.۱ - نمونه ۶ - تفاوت میان فلسفه حقوق سنتی و جدید ۶.۱ - نمونه ۷ - رابطه عوامل ثبات و انگیزه‌های تغییر ۸ - ملاحظات ۸.۱ - احتمالات دو طرف تضاد ۸.۲ - ضابطه تحولات قهی ۸.۳ - تصیب در فقه شیعه و سنی ۸.۴ - وصیت یک سوم اموال ۸.۵ - مخالفت وصیت مردم با دین ۸.۶ - مراحل اصلاحات حقوق شرعی خانواده ۸.۶.۱ - بررسی مراحل ۸.۷ - نظرات مختلف باب اختیارات حاکم ۸.۸ - نظر مشهور فقه امامیه ۸.۹ - فرق فرزند و نوه ۸.۱۰ - تاثیر متقابل قانون‌گذاری و اخلاق ۸.۱۱ - مصالح در ازدواج ۸.۱۲ - مطالبه اجرت درمقابل خدمت ۸.۱۳ - درباره حق حضانت مادر ۸.۱۴ - مراحل این قانون ۹ - پانویس ۱۰ - منبع ۱ - تضاد میان ثبات و تغییر در حقوقوحی الهی، وحدت تعالیم ناشی از اجماع، تعبدگرایی در قالب نظریه تقلید و آرمان‌گرایی‌ای که تعالیم شریعت را برنامه‌ای دارای اعتبار ابدی برای زندگی می‌داند، همگی عواملی هستند که موجب می‌شوند حقوق، ثبات اکیدی داشته باشد، از سوی دیگر، تعقل بشری در زمینه حقوق، اختلاف نظریات ناشی از آن، لیبرالیسمی که مقدس بودن نظریات سابق را انکار کرده و اجتهاد را روا می‌شمارد، و رویکردی واقع‌بینانه به واقعیت‌های زندگی، همگی عناصری هستند که به تغییر و دگرگونی در حقوق رهنمون می‌شوند، در درس‌های گذشته خاطرنشان کردم که چگونه فقه اسلامی معاصر تمایل دارد به منظور برآوردن نیاز آشکار به تطبیق حقوق با شرایط جدید زندگی امروزی، بیشتر بر مفاهیم دسته دوم تأکید ورزد تا بر مفاهیم دسته اول، هدف من در این درسِ پایانی این است که به طور کلی پدیده تغییرات اخیر در نظام حقوقی اسلام و اهمیت آن را در مورد تفکر رو به رشد فقهی بررسی نمایم، به این ترتیب، رشته‌های (پراکنده) تعارض‌ها و تضادهایی که قبلاً بررسی کردم نیز به هم نزدیک می‌شوند. ۲ - تغییرات ماهوی دادگاههاتغییراتی ماهوی که دادگاه‌ها در چند دهه گذشته در محتوای حقوق شرعی خانواده اعمال کردهاند، از لحاظ اجتماعی دارای اهمیت زیادی بوده است، وضعیت زنان، بی‌اندازه بهبود یافته است؛ برای مثال، از طریق رهاساختن آنان از نهاد ازدواج اجباری که توسط ولیّ‌شان صورت می‌گرفت، حمایت از موقعیت آنان در دوران ازدواج با مُجاز دانستن ایشان به درج شروط یا قیود خاصی در عقد ازدواج که علیه شوهر قابل اجرا هستند، دادن حق درخواست طلاق به آنان در صورت ارتکاب برخی از جرایم زناشویی توسط شوهر، و محدود ساختن حق شوهر در مورد چندهمسری و طلاق یک‌طرفه؛ اما پیشرفت زنان مسلمان به سوی تساوی میان زن و مرد، گرچه ممکن است به خودی خود هدف مطلوبی باشد،(اشاره به آیه ۳، سوره نساء .) صرفاً بخشی از یک تحول بسیار بنیادی‌ترِ جامعه اسلامی است. جامعه سنتی اسلام، بر گروه قبیله‌ایِ پدرتبار (agnatic) تکیه داشت؛ خانواده گسترده‌ای از خویشاوندان ذکور که نسب آنان از راه واسطه‌های ذکور به جد مشترکی منتهی می‌شد، اسلام معاصر شاهد فروپاشی فزاینده همبستگی قبیله‌ای و نیز از هم پاشیدگی پیوندها و سازمان قبیله‌ای بوده است، در بسیاری از مناطق و جوامع، واحد اصلی جامعه، گروه خانوادگی بلافصل‌تری است که از والدین و فرزندان آنان در خط عمودی تشکیل می‌یابد، و در این گروه زنان طبیعتاً مقامی منیع‌تر و نقشی پرمسئولیت‌تر به دست آورده‌اند. ۳ - مفهوم جدید از مسئولیت‌ها و پیوندهای خانوادگیتحولات جدید در قلمرو حقوق، این مفهوم جدید از مسئولیت‌ها و پیوندهای خانوادگی را به طرق گوناگونی منعکس کرده است؛ اما به ویژه، شاید از طریق برخی از تغییرات مهمی باشد که در حقوق ارث پدید آمده است، به موجب قواعد سنتی ارث در فقه اهل‌سنت، سهم‌الإرث دختر یا نوه اناثی که تنها فرزند بازمانده متوفاست، نصف ترکه است، و نصف دیگر آن به برادران یا خویشان ذکور پدری دورتر متوفا تعلق می‌گیرد؛ اما امروزه، طبق حقوق عراق، هریک از فرزندان اناث متوفا تمامی خویشان ذکور پدری را به کلی از ارث محروم می‌سازند، همان‌طور که در حقوق تونس، دختر یا نوه اناث پدری، تمام خویشان ذکور پدری را محروم می‌کند، در مورد حقوق وصیت، اصلاح مهم دیگری صورت گرفته که در این زمینه شایان ذکر است، مطابق اجماع مراجع سنتی اهل‌سنت، وصیت شخص به نفع خویشاوندی که طبق قواعد ارث، وارث قانونی محسوب می‌شود و سهمی از ارث را مستحق است، اعتباری ندارد؛ اما در سودان، مصر و عراق، این قاعده اکنون ملغی گردیده و موصی مختار است به نفع هرکسی که می‌خواهد، در محدوده یک سوم از اصل ترکه وصیت کند.(مقصود پیشوایان فقهی اهل‌سنت است.) احتمالاً هدف اصلی از اصلاح مذکور، این بوده است که به موصی اجازه داده شود از راه تخصیص مقدار بیشتری از اموال خود به ورّاثی که فکر می‌کند نیازمندترند، بین ورّاث قانونی خود فرق گذارد؛ اما در عین حال، موصی اکنون می‌تواند سهمی از دارایی‌اش را که در صورت نبودن این وصیت، حق خویشاوندان خانواده بلافصل‌اش محدود به آن بود، به طور چشمگیری افزایش دهد. به این ترتیب، قاعده مذکور ممکن است به نفع همسر یا دختر یا نوه اناث وی به کار گرفته شود، تا سهمی از کل ترکه را که توسط برخی از اقوام پدری دور به عنوان ارث قابل مطالبه است، کاهش دهد؛ به تعبیر دیگر، این قاعده اختیاری (rulepermissive) ممکن است به نتایجی شبیه آنچه از قواعد آمره (rules mandatory) ارث مورد نظر است و اندکی پیش، آنها را ذکر کردم، منتهی گردد؛ یعنی تقویت ادعاهای ارث گروه خانوادگی بلافصل‌تر، در برابر ادعاهای وارثان قبیله‌ای.(مربوط به قبل از انقلاب اسلامی است ) تغییراتی که در سال‌های اخیر در نحوه اجرای شریعت به وسیله دادگاه‌ها پدید آمده، درست همانند اصلاحات ماهویِ مذکور (در باب ارث و وصیت ) اساسی بوده‌اند، اکنون در سرتاسر خاورمیانه، به طور کلی حقوق شرعی خانواده در قالب قوانین جدید بیان شده است، و تنها در صورتی باید به منابع فقهی معتبر سنتی مراجعه کرد که مقرره مرتبط و صریحی در قانون جدید یافت نشود، یا مشکلات تفسیری روی دهد، همچنین در اغلب کشورها نظام قضایی نوسازی گردیده، یا در حال نوسازی است، تا به عنوان مثال، پیش‌بینی صلاحیت رسیدگی پژوهشی را دربر بگیرد، در مصر و تونس، محاکم شرع به عنوان واحدی مستقل از بین رفته‌اند و اکنون حقوق شرعی از طریق نظام واحدی از دادگاه‌های ملی اجرا می‌شود، اگرچه قضات شرع در زمره کارمندان دادگاه‌های ملی درآمده‌اند، احتمالاً نظام جدید سرانجام به تغییری عمیق در شخصیت قضاتی که حقوق شرعی را اجرا می‌کنند، منجر خواهد شد، در واقع، یکی از اهدافِ تدوین (codification) شریعت (تدوین شریعت در قالب قانون) این بود که محتوای آن را برای قضات سهل‌الوصول‌تر سازند؛ قضاتی که تخصص و مهارت‌های ویژه‌ای را که برای فهم حقوق از متون فقهی پر پیچ و خم عربی ضروری است، فرا نگرفته بودند. در پشت این تحولات و حامی آنها، نظام رو به تحولی از آموزش فقه در زمره دروس حقوقی است، امروزه آموزش فقه با استفاده از کتب درسی جدید و غیره، به منزله یکی از اجزای لاینفک برنامه کلی آموزش حقوق درآمده است، گرایشی که در پس همه این تحولات نهفته است، به قدر کافی روشن است و آن این است که شریعت در زمینه روابط خانوادگی که اکنون شریعت عموماً به همین روابط محدود شده است باید از لحاظ بیان شدن در قالب قوانین، از لحاظ آیین دادرسی و شیوه‌های دادگاه‌هایی که شریعت در آنها اجرا می‌شود، و از لحاظ شیوه‌های آموزش حقوقی، با معیارهای معمول در حقوق رایج (lawgeneral) یعنی حقوق مدنی، حقوق تجارت، و حقوق کیفری که در اصل از منابع اروپایی وام گرفته شده و اکنون بخشی از شیوه زندگی مسلمانان گردیده‌اند منطبق گردد. به این ترتیب اختلافی که میان حقوق شرعی خانواده از یک سو و حقوق رایج از سوی دیگر، وجود داشته است، کاهش خواهد یافت، و شریعت جزء لاینفک نظام حقوقی ملی خواهد شد، نتیجه بدیهی این خواهد بود که شریعت ظاهراً از دین جدا می‌شود، البته نه به این معنا که دیگر مُفاد دینی نخواهد داشت، بلکه به این معنا که ارتباط انحصاری و تنگاتنگی را که سابقاً با شخصیت‌ها و نهادهای دینی داشت، از دست می‌دهد و در عوض، در قلمرو کاری حقوق‌دان حرفه‌ای قرار می‌گیرد. البته چنین تحولی، منتقدانی سرسخت دارد، شاید بتوانم در اینجا به‌طور گذرا به یک تجربه شخصی که با این مطلب ارتباط دارد، اشاره کنم، در سال ۱۹۶۶ افتخار داشتم که در تأسیس مرکزی برای مطالعات حقوقی اسلام در دانشگاه »احمدو بِلّو« واقع در ایالات شمالی نیجریه مشارکت داشته باشم، به طور کلی، هدف از تأسیس این مرکز این بود که مطالعات حقوقی اسلام را بر پایه‌ای نو بنا نهد، و این امر به تأیید قاضی‌القضات و فقهای برجسته و قضات دادگاه شرعی استیناف رسیده بود، اما هنگام بررسی مسئله محل جغرافیایی آن مرکز، این نظر مطرح شد که مرکز یادشده باید بخشی از دانشکده مطالعات عربی و اسلامی (دینی) باشد که در حدود یکصد مایلی دانشکده حقوق قرار داشت، سرانجام پس از مقداری بحث و گفت‌وگو، به این نتیجه رسیدند که محل مناسب، درون دانشکده حقوق است. ۴ - تغییر اساسی در فلسفه حقوق اسلاماما تغییرات اخیر در ماهیت و شکل شریعت، چیزی نیست جز نمودهای خارجی یک تغییر اساسی در دل فلسفه حقوق اسلام ، برخلاف ترکیه که در دهه ۱۹۲۰ شریعت را به کلی کنار گذاشت و به جای آن قانون مدنی سوئیس را پذیرفت، دیگر کشورهای اسلامی خاورمیانه اصلاح حقوقی را از راه تحول تدریجی (evolution) طی کردند، نه از راه انقلاب (revolution) جریان تطبیق شریعت با شرایط زندگی جدید، در ابتدا جریانی موقتی بود. نظریه سیاست شرعی که توسط مقامات حاکم و به منظور تحدید صلاحیت دادگاه‌های شرعی از راه وسایل شکلی ( آیین دادرسی ) یا به منظور وادار ساختن آنها به اجرای برخی از نظریات مذاهب دیگر به کار گرفته شد در ثبات تعالیم شریعت تزلزلی جدی ایجاد نکرد، اما هنگامی که اصلاح‌طلبان آشکارا به مخالفت با تعالیم سنتی پرداختند و مدعی حق تفسیر وحی الهی در پرتو نیازهای فعلی جامعه شدند، وضعیت کاملاً جدیدی پیش آمد، در این زمان تغییرات حقوقی، مشروع و مطلوب تلقی گردید و نه صرفاً به عنوان انحرافی ضروری از معیاری آرمانی و تغییرناپذیر. امروزه از درون این پیشرفتِ جنبش اصلاحی، رویکرد آشکار و جدیدی به مسئله اساسی نقش و ماهیت اوامر الهی در حقوق، در حال پدیدار شدن است، رویکرد فقه کلاسیک و سنتی (jurisprudencetraditional andclassical) به این مسئله، بر دو پیش‌فرض اساسی و تردیدناپذیر استوار بود:اول اینکه، وحی الهی احکام و موازینی را مقرر داشته است که در تمام شرایط و برای همه زمان‌ها معتبر است؛ دوم اینکه وحی الهی، به طور مستقیم یا غیرمستقیم، به هر مسئله حقوقی پاسخ می‌دهد، خلاصه اینکه وحی الهی، جامع و دارای اعتبار ابدی است، فلسفه حقوق اسلامی معاصر، هیچ‌یک از این دو پیش‌فرض را بی‌قید و شرط نمی‌گذارد. از یک طرف، حمایت محسوسی از این نظریه دیده می‌شود که خودِ امر الهی تصویری از یک نظم اجتماعی متغیر را ارائه می‌کند، حبیب بورقیبه، رئیس‌جمهور تونس در نطق رادیویی خود که به منظور معرفی قانون جدید احوال شخصیه که در سال ۱۹۵۷ به اجرا گذاشته شد، ایراد کرد به طور نسبتاً آشکار همین رویکرد را اختیار کرد، چنانکه قبلاً گفتم، قانون مذکور، چندهمسری را ممنوع ساخت، به تصریح مقدمه این قانون، مبنای حقوقی حکم یادشده آن است که اوضاع امروزین، اجرای صحیح شرط قرآنی »رفتار عادلانه بین همسران«۳ را ناممکن ساخته است؛ اما رئیس‌جمهور در سخنرانی خود به این نکته اشاره کرد که:»عقایدی که در گذشته معتبر بود، امروزه روح بشر را جریحه‌دار می‌سازد همچون چندهمسری... « و در ادامه افزود:»در قرن بیستم، چندهمسری غیرقابل قبول گردیده و هر شخصِ دارای عقل سلیم آن را باورنکردنی می‌داند«؛ چون وی این مطلب را هم اعلام کرد که این قانون »هیچ‌یک از اصول اسلامی را نقض نکرده است«، باید نتیجه گرفت که به نظر وی مقصود از تجویز چندهمسری در قرآن، این نبوده است که در همه زمان‌ها و مکان‌ها قابل اجرا باشد. اتخاذ چنین رویکردی به وحی الهی، در رابطه با آن دسته از احکام و نهادهای قرآنی که از ماهیت اختیاری برخوردارند، مانند چندهمسری و برده‌داری، نسبتاً آسان است، چنین موضوعاتی در قلمرو اصل اباحه یا جواز (tolerance) شارع قرار می‌گیرند و همواره حمایت چشمگیری از این نظریه وجود داشته است که اگر مصلحت عمومی اقتضا کند، حاکم سیاسی می‌تواند امری را که وحی الهی مباح یا جایز دانسته است، محدود یا حتی ممنوع سازد، گفته می‌شود که معنای خاص دستور قرآن مبنی بر » اطاعت از خداوند، پیامبر وی، و اولوا الامر « همین است؛ اما در رابطه با آن دسته از احکام قرآن که از ماهیت امری برخوردارند از قبیل دستور صریح به قطع دست سارق و شلاق زدن زناکار قضیه متفاوت است. تا آنجا که من می‌دانم، این واقعیت که احکام قرآنی یادشده در بسیاری از جاها و به مدت طولانی متروک بوده‌اند، هرگز بر این اساس توجیه نمی‌شده است که مقصود از احکام مذکور این نبوده که در تمام زمان‌ها اجرا شود، اگر چنین نظری وجود می‌داشت، نیمه‌هشیار (Subconscious) و ابرازنشده باقی می‌مانْد، خبر دارم که در پاکستان برخی گفته‌اند که إعمال مجازات‌های خشن قرآنی در مورد روابط جنسی خارج از ازدواج، در اوضاع و احوال زندگی کنونی غیرعادلانه‌ترین کار است، و دلیل اجمالی آنها این بود که امروزه ادبیات، سینما، و تلویزیون چنان وسوسه و تحریک شدیدی را به سوی این اعمال ایجاد می‌کنند که ارتکاب آنها اجتناب‌ناپذیر است. اما این استدلال، استدلالی مماشاتی است که معلول انحطاط ادعایی جامعه جدید است، و به هیچ وجه اعتبار همیشگی مجازات‌های قرآنی را که بخشی از برنامه آرمانی امور به حساب می‌آیند، زیر سؤال نمی‌برد، در واقع، امروزه در پاکستان حرکتی به چشم می‌خورد که درصدد است مجدداً بر این موضوع اساسی پافشاری ورزد، کارنِلیُوس (.CorneliusR.A) که تا همین اواخر رئیس دادگاه عالی پاکستان بود، به طرفداری از برقراری دوباره قطع دست به عنوان آخرین مجازات سرقت پرداخته است؛ و با خبر شدم که علما و فقهایی که اکنون به بازنگری (restatement) حقوق اسلامی که قرار است در آینده در پاکستان اجرا شود، مشغول‌اند، به طور جدی در حال بررسی این موضوع هستند. ۵ - نظریه کلاسیک جامع بودن وحیاما در باب نظریه کلاسیک جامع بودن وحی الهی و این اصل ناشی از آن که هر قاعده حقوقی باید به طور مستقیم، از راه تکیه داشتن بر متن صریحی از قرآن یا سنت، یا به طور غیرمستقیم، به کمک استنتاج قیاسی از آن دو، از وحی الهی سرچشمه گرفته باشد؛ به تدریج راه را برای این نظر باز کرده است که عقل انسان آزاد است تا یک قاعده حقوقی را تعیین کند، مگر آنکه وحی الهی صریحاً حکم موضوع مورد نظر را معیّن کرده باشد، بنابراین غیر از موازینی که صریحاً در قرآن یا سنت وضع شده است، برای (اعتبار) یک قاعده حقوقی هیچ دلیل موجه دیگری به جز دلیل کلی ارزش و مطلوبیت اجتماعی آن لازم نیست، هم قوه مقننه و هم قوه قضائیه پاکستان این نظر را صریحاً تأیید کردهاند. [۱]
محمد باقر صدر، اقتصادنا، ص۷۲۴ - ۷۲۵.
»فرمان احکام خانواده اسلامی« در سال ۱۹۶۱، قاعده وراثت نوه‌های یتیم متوفا به جانشینی (از پدر یا مادرشان) را در نظام ارث گنجانید، اکنون چنین نوه‌ای دقیقاً به جای پدر یا مادر خود که قبل از پدر یا مادرش درگذشته است، می‌نشیند و مستحق است که از ترکه جدش، سهم‌الإرثی را که پدر یا مادرش در صورت زنده بودن دریافت می‌کرد، به ارث بَرَد، باید یادآورد شد هنگامی که اصلاح‌طلبان مصری در سال ۱۹۴۶ درصدد برآمده بودند که به همین هدف اجتماعی، یعنی تأمین آتیه نوه‌های یتیم، از طریق حقوق ارث دست یابند، دریافته بودند که باید به طور غیرمستقیم و از مسیر قاعده وصیت اجباری پیش روند؛ زیرا حجیت انحصاری وحی الهی، یعنی » آیه وصیت «، تنها برای چنین قاعده‌ای قابل طرح بود، اما اصلاح‌طلبان پاکستانی دریافتند که می‌توانند این قاعده جانشینی (ارث نوه‌های یتیم به نیابت از پدر یا مادرشان) را صرفاً به دلیل اینکه مخالف هیچ‌یک از قواعد ویژه ارث در قرآن و سنت نیست، مستقیماً وارد نظام ارث کنند. [۲]
حسنعلی علی اکبریان، معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر، ج۲، ص۱۷۱.
۵.۱ - نمونهقضات دادگاه عالی لاهور در دعوای »خورشیدجان علیه فضل‌داد، در سال ۴¬۱۹۶۴ همین نظریه را بیان کردند، موضوع حقوقی مورد اختلاف در این دعوا، مطلبی نسبتاً جزئی راجع به فسخ نکاح بود، در فقه سنتی حنفی عقد نکاحی که ولیّ درباره دختر صغیر خود منعقد می‌کند، معتبر است؛ اما دختر وقتی بالغ شد حق دارد عقد نکاح را در صورتی که آمیزش صورت نگرفته باشد، فسخ کند، در دعوای یادشده، زنی ادعا کرد که اجرای »خیار فسخ ناشی از بلوغ« را اعمال کرده، و مطابق آیین دادرسی معمول، دادخواستی برای حکم طلاق بر همین اساس ارائه کرد؛ اما پس از ارائه دادخواست و قبل از صدور هر نوع حکمی، حدوداً پانزده روز با شوهرش زندگی کرد. در نتیجه، این سؤال مطرح شد که آیا این زندگی مشترک، حق زن در مورد فسخ ازدواج را باطل کرده است یا خیر؟ دادگاه بدوی حکم داد که حق وی از بین نرفته است، با این استدلال که آنچه ازدواج را به نحو مؤثری منحل می‌کند عبارت است از اعلام فسخ ازدواج توسط زن، به گونه‌ای که در دادخواست وی آمده، نه حکم بعدی دادگاه. ازاین‌رو به هنگام زندگی مشترک، ازدواجی میان آن دو وجود نداشته است؛ اما دادگاه بخش (CourtDistrict) درپی پژوهش‌خواهی شوهر، دادخواست طلاق را رد کرد، با این استدلال که طبق یک قاعده مسلّم در متون فقهی معتبر سنتی، در این‌گونه موارد حکم دادگاه موجب انحلال نکاح است، نه صِرف اعلام زن ؛ و در نتیجه، حکم داد که دادخواست زن باید ردّ شود؛ زیرا وی قبل از اینکه حق فسخ ناشی از بلوغ را به نحو مؤثری اعمال کند، ازدواج را (با آمیزش ) کامل کرده است. پژوهش‌خواهی زن از این حکم نزد دادگاه عالی، با اعتراض شوهر بر مبنای این استدلال اساسی مواجه شد که عدول دادگاه بدوی از یک قاعده مسلّم فقه اسلامی هیچ مجوزی نداشته است، این موضوع اساسی، طبق آیین دادرسی پاکستان، به هیئت قضات دیوان عالی با تمامی اعضا، ارجاع داده شد، سؤالی که مطرح شد، عیناً چنین بود:»آیا دادگاه‌ها می‌توانند به دلیل نظم عمومی، عدالت، انصاف، و وجدان پاک (consciencegood) نظری مخالف با نظرات ائمه و دیگر فقهای مسلمان (یعنی نظریات مطرح شده در کتب فقهی معتبر) اختیار کنند؟« در پاسخ این سؤال، رأی مفصلی مشتمل بر حدود سی هزار کلمه مطرح شد و به تصدیق خود این رأی، به بررسی »موضوع گسترده فقه اسلام« منتهی شد؛ »کاری که حتی برای متخصص‌ترین علمای این رشته نیز به هیچ وجه ساده نیست، و بدون شک دشوارترین وظیفه‌ای است که اعضای این هیئت عهده‌دار شدهاند«. اما هیئت مذکور، با یک رأی مخالف، متهورانه تصریح کرد که »اگر در موضوع مورد نظر دستورالعمل صریحی در قرآن و متون سنتی (یعنی، سنت) یافت نشود... دادگاه می‌تواند دست به اجتهاد بزند و در این کار بی‌تردید از راهنمایی قواعد عدالت، انصاف، و وجدان پاک بهره‌مند شود... نظریات فقها و ائمه متقدم، سزاوار بیشترین توجه و رعایت‌اند و نمی‌توان با بی‌اعتنایی متعرض آنها شد؛ اما نباید حق مخالفت با آنها را از دادگاه‌های امروزی دریغ داشت«، این اظهارات به انکار نظریه تقلید در گسترده‌ترین مفهوم ممکن، منجر شد. دادگاه‌های امروزین دیگر ملزم نیستند که از نظریات ماهوی مراجع سنتی یا از قواعد راجع به استدلال فقهی که مبنای رسمی آن نظریات‌اند، پیروی کنند؛ زیرا واضح است که مفاهیم »عدالت، انصاف، و وجدان پاک« قلمروی بسیار گسترده‌تر از اصل سنتی و مهم قیاس دارند، این امر تا حدودی حاکی از بازگشت به آزادی تفکر فقهی است که اولین فقهای مسلمان از آن با عنوان »رأی« برخوردار بودند. [۳]
علامه حلی، منتهی المطلب، ج۱، ص۵.
۶ - تفاوت میان فلسفه حقوق سنتی و جدیدپس به طور خلاصه، تفاوت اساسی میان فلسفه حقوق سنتی و جدید، در این است که طبق نظریه سنتی، یک رویّه (practice) یا نهاد اجتماعی تنها با تأیید صریح وحی الهی مشروعیت می‌یابد، اما طبق نظریه جدید، با فقدان هر نوع منعی از ناحیه وحی الهی، حقوق می‌تواند به طور مشروع مبتنی بر نیازهای اجتماعی و ناشی از آنها باشد، مشروط به اینکه از حدودی که امر الهی تعیین کرده است، تجاوز نکند. علاوه بر این تغییر در تفکر فقهی، یعنی گذر از رویکرد سنتیِ آرمان‌گرایی بی‌طرفانه detached) (idealism به نگرشی کارکردی (approachfunctional) به مسئله حقوق در اجتماع، در مورد نقش دادگاه‌های متصدی اجرای حقوق نیز نظریه متفاوتی به وجود آمده است. قاضی به طور سنتی نه‌تنها به نظام انعطاف‌ناپذیر آیین دادرسی و ادله اثبات پایبند بود، بلکه به مجموعه‌ای دقیق و مفصل از قواعد حقوقی موجود در منابع فقهی معتبر نیز مقید بود که جایی برای ابتکار شخصیِ وی باقی نمی‌گذاشت یا به آن مجالی اندک می‌داد؛ اما امروزه، تمایل بر این است که آزادی عمل بسیار گسترده‌ای به دادگاه‌های مُجری شریعت داده شود تا به مشکلات جامعه رسیدگی کنند، به طوری که اکنون دادگاه‌ها به میزانی بسیار بیشتر از گذشته، وظیفه ارگان‌های دارای هدف اجتماعی واقعی را برعهده گرفته‌اند. درباره مسائل زناشویی، امروزه دادگاه‌های کشورهای خاورمیانه نقش فعال و رو به افزایشی را به منزله متصدیان اخلاق دینی و اجتماعی اسلام معاصر ایفا می‌کنند، [۴]
جوادی طبری آملی، کتاب الصلاة (تقریر بحث آیةالله محمد محقق داماد)، ج۲، ص۷.
اکنون غالباً اجازه دادگاه شرط ضروری عقد نکاح است، برای مثال، در سوریه و اردن اگر تفاوت سِنّی دو طرف چنان فاحش باشد که دادگاه ازدواج آن دو را ناخوشایند بداند، می‌تواند از صدور اجازه ازدواج خودداری کند،( به نقل از:لوسی ویلیامسون، گزارشگر بی. بی. سی در جاکارتا، دولت اندونزی اعلام کرده است که از یک دهه پیش و با استقرار نظام دموکراتیک در این کشور، آمار طلاق ده برابر شده است. براساس آمار و ارقام جدید وزارت امور مذهبی اندونزی، سال گذشته دویست هزار زوج در اندونزی از هم جدا شدهاند.این در حالی است که این آمار در سال ۱۹۹۸ میلادی فقط بیست هزار زوج بوده است.) همچنین، دادگاه‌های سوریه در دادن اجازه برای تعدد زوجات، باید متقاعد شوند که شوهر از لحاظ مالی می‌تواند نفقه و خرجی مناسبی را برای چند همسر فراهم نماید، در عراق دادگاه‌ها علاوه بر آن باید متقاعد شوند که در ازدواج چندهمسریِ مورد نظر »نوعی منفعت مشروع وجود دارد«، و »اگر بیم آن رود که میان همسران به تساوی رفتار نشود«، می‌توانند از صدور اجازه ازدواج خودداری کنند، در مورد شوهری که حق طلاق خود را إعمال می‌کند، اکنون دادگاه‌های تونس، سوریه، و به میزانی کمتر، در مراکش، می‌توانند به صلاح‌دید خود غرامت مناسبی را به زن اعطا کنند. [۵]
محقق نراقی، مستند الشیعة، ج۱۹، ص۱۱۸.
. [۶]
شیخ طوسی، الخلاف، ج۴، ص۶۲.
[۷]
شهید ثانی، شرح اللمعة، ج۸، ص۲۵۲.
۵.۱ - نمونهشاید روشن‌ترین نمونه این مسئولیت بزرگ‌تر و شخصی‌ترِ دادگاه‌های امروزین، در حقوق مربوط به حضانت اطفال پس از متارکه یا طلاق والدین آنها نهفته باشد، طبق شریعت سنتی اسلام، ولی اصلی طفل، پدر، یا در صورت نبودن وی، یکی دیگر از خویشاوندان پدری ذکور و نزدیک اوست، ولی حق دارد بر تعلیم و تربیت طفل نظارت کند، و خرجی و نفقه طفل نیز برعهده اوست؛ اما حق حضانت طفل، پس از جدایی والدین، اصولاً به مادر تعلق دارد، این حق، مشروط به چند شرط است، ازجمله اینکه:مادر طفل، قابل اعتماد باشد، اقامت‌گاه وی در دست‌رس پدر یا دیگر اولیای طفل باشد، و مجدداً ازدواج نکند، طبق مذهب حنفی، حق حضانت مادر تا زمانی که پسر هفت ساله و دختر نُه ساله شود، باقی می‌ماند؛ و با انقضای مدت حضانت مادر، سرپرستی نوجوان عموماً به پدر منتقل می‌شود. [۸]
. کلینی، الکافی، ج۷، ص۷۵.
[۹]
شیخ طوسی، الاستبصار، ج۴، ص۱۷۰.
[۱۰]
تهذیب الأحکام، ج۹، ص۲۶۷.
[۱۱]
تهذیب الأحکام، ج۹، ص۳۲۷.
در دعاوی راجع به حضانت اطفال، وظیفه محاکم سنتی صرفاً اجرای این قواعد صریح بود که حضانت را اصولاً حقی برای مادر طفل در نظر می‌گرفت؛ اما امروزه، حقوق بر این نکته تأکید می‌ورزد که حضانت تکلیفی است که باید در راستای بیشترین مصلحت طفل اجرا شود، و به دادگاه اختیار بسیار بیشتری می‌دهد تا این اصل را تحقق بخشد، برای مثال، »لایحه توجیهی« قانون ۱۹۲۹ مصر، اظهار داشت:» مصلحت عمومی اقتضا می‌کند که دادگاه در تصمیم‌گیری راجع به اینکه چه چیزی منفعت پسر را پس از هفت ساله شدن و دختر را پس از نُه ساله شدن بهتر تأمین می‌کند، آزاد باشد«، در نتیجه، قانون مذکور مقرر داشت که »اگر مصلحت اطفال اقتضا کند، قاضی می‌تواند اجازه دهد که حق حضانت زنان بر پسرها از هفت به نُه سال و بر دختران از نُه به یازده سال افزایش یابد«. علاوه بر این، در سال ۱۹۳۲، سودان اختیار دادگاه‌ها در این زمینه را تا رسیدن به سنّ بلوغ برای پسرها و تا شروع زندگی زناشویی برای دخترها افزایش داد، قانون ۱۹۵۳ سوریه به طور قابل ملاحظه‌ای این مطلب را به رسمیت شناخت که ممکن است در شرایطی خاص، پدر برای حضانت اطفال خود بیش از خویشاوندان اناث به‌جز مادر، صلاحیت داشته باشد، در جایی که مقرر می‌دارد:»اگر زنی شوهر خود را رها کند، و فرزندانش بیش از پنج سال سن داشته باشند، قاضی می‌تواند آنها را نزد هریک از زوجین که مناسب می‌داند، قرار دهد، مشروط به اینکه مصلحت طفل را رعایت کند«، همچنین، قانون ۱۹۵۷ تونس نیز صریحاً مقرر می‌دارد که منافع طفل باید در تعدادی از جزئیاتِ مختلف، بر قواعد صریح فقه سنتی مقدم شود؛ در حالی که قانون ۱۹۶۱ عراق اعلام می‌کند که در دعاوی راجع به حضانت، قاضی باید »طبق مصلحت طفل« تصمیم بگیرد، و قاضی می‌تواند »در صورتی که مصلحت طفل اقتضا کند« حق حضانت مادر را به بیش از سنّ متداول افزایش دهد. دادگاه‌های پاکستان رویکرد مشابهی را نسبت به مسائل حضانت اختیار کردهاند، در دعوای »زهره بگم علیه لطیف احمد منوَّر، در سال ۱۹۶۵«،۶ پژوهش‌خواه (زن) پس از گذشت دو سال از ازدواج که در خلال آن، دو فرزند به دنیا آورده بود، پژوهش‌خوانده ( شوهر ) را ترک کرد تا نزد والدین خود برگردد و با آنان زندگی کند. هشت سال گذشت و در این مدت شوهر نه به همسر و فرزندان خود سر زد و نه به آنها نفقه داد، و سپس زن را طلاق داد، این امر به دعوایی طولانی در مورد مهریه زن و مطالبه نفقه فرزندان توسط وی منجر شد، سرانجام شوهر درخواست کرد که حضانت اطفال، پسری که اکنون هشت ساله و دختری که نُه ساله بود، به وی واگذار شود. دادگاه بدوی به پیروی از قواعدی که در منابع سنتی درباره مدت حق حضانت مادر مقرر شده است، به مادر اجازه داد که حضانت بر دختر را ادامه دهد، اما دستور داد پسر به پدرش تحویل داده شود؛ اما دادگاه عالی لاهور، پژوهش‌خواهی زن را در مورد آن حکم پذیرفت و به وی اجازه داد حضانت هر دو طفل را ادامه دهد، دادگاه اعلام کرد که اگر حضانت اطفال به پدر واگذار شود، »اطفال کم و بیش خود را تحت سرپرستی بیگانه‌ای گرفتار می‌بینند که با مادرشان دعوایی طولانی و اندوه‌بار داشته است، در این اوضاع و احوال احتمال می‌رود که اگر آنان را از مهر مادرشان دور کنند، رشد عاطفی و روانی‌شان کُند شود، دفاعیه (پدر) حمله متقابلی به دعوای حقوقیِ (مادر) علیه او بود، نه اینکه از فوران ناگهانی علاقه وی به رفاه فرزندان ناشی شده باشد«. همچنین در دعوای »بهارای علیه وزیرمحمد، در سال ۷¬۱۹۶۶ نیز دادگاه عالی این قاعده صریح فقه حنفی سنتی را که اگر زن مطلقه دوباره ازدواج کند، حق حضانت بر دختر صغیر خود را از دست می‌دهد، رد کرد، و به رغم ازدواج وی، درخواست پدر درباره حضانت طفل را که از هنگام جدایی والدین نزد مادرش زندگی کرده بود، نپذیرفت. دادگاه اظهار کرد که بهترین چشم‌انداز یک زندگی شاد برای طفل، این است که وی با مادرش باقی بماند، »ممکن نیست از این فکر آسوده‌خاطر شویم که درخواست حضانتِ (طفل از سویِ پدر)به خاطر عشق یا علاقه او به طفل نیست، بلکه صرفاً به این جهت است که از اجرای حکم نفقه (که به نفع طفل و) علیه او صادر شده است، جلوگیری کند«. اما به رغم دستاوردهایی که این حرکت اصلاحی تا به حال داشته است، کاملاً اشتباه است که گمان کنیم این دستاوردها با موافقت همگانی مواجه شده یا تمام دولت‌های اسلامی تاکنون اجازه داشته‌اند که با روند آنچه تجددطلبان، پیشرفت اجتماعی می‌نامند، کاملاً همگام شوند، هنوز هم چه از لحاظ نظری و چه در عمل، با تغییر و تحول به طور اساسی مخالفت می‌شود. از لحاظ نظری، عناصر محافظه‌کار، آزادی‌طلبی ( لیبرالیسم ) جدید در تفکر حقوقی را به عنوان غیراسلامی بودن به شدت محکوم می‌کنند، آنان آزادی‌طلبی را نه تنها انحرافی نامطلوب و غیرضروری از وضع موجود می‌دانند، بلکه آن را فرایند غیردینی کردن (secularization) حقوق می‌پندارند، آنان مدعی‌اند که انگیزه نهفته در ورای این اصلاحات، صرفاً تمایل به پذیرش معیارها و ارزش‌های تمدن غرب است، و ادعای ارائه تفسیری نوین از قرآن چیزی جز ابزاری برای دست‌یابی به این هدفِ از پیش تعیین شده نیست، بدین ترتیب، این که اجازه دهیم مقاصد اجتماعی، محتوای حقوق را شکل دهند، در تعارض مستقیم با این اصل مهم اسلامی است که وظیفه جامعه است که خود را با محتوای شریعت الهی که به طور واقع بینانه‌ای تعیین گردیده، منطبق نماید، از این رو، لیبرالیسم (حقوقی) فرایندی است که نهایتاً و ناگزیر خودِ ریشه‌های ایمان دینی را تضعیف می‌کند. می‌توان به یاد آورد که مخالفت محافظه‌کارانه‌ای از این دست بود که از اجرای پیشنهادهای »کمیسیون حقوق خانواده پاکستان« مبنی بر اجبار شوهر به تأمین خرجی و نفقه مناسب برای همسر مطلّقه‌اش جلوگیری کرد، همچنین شایان ذکر است که قانون احوال شخصیه عراق که در سال ۱۹۵۹ انتشار یافت، فاقد هر گونه مقرره‌ای در مورد جبران خسارت زنان مطلّقه است، و حتی جدیدترین، و قطعاً افراطی‌ترین، مورد قانون‌گذاری نوگرا (modernist) دراسلام، یعنی قانون حمایت خانواده که در سال ۱۳۵۳/۱۹۶۷ در ایران انتشار یافت، حاوی امتیازی جالب برای نظریه محافظه‌کارانه است، این قانون گام بی‌سابقه‌ای را برداشت و اختیار شوهر را در باب طلاق به کلی ملغی کرد. به طور خلاصه، امروزه در ایران [۱۲]
حر عاملی، وسائل الشیعة، ج۱۷، کتاب الفرائض و المواریث، باب۸، از ابواب موجبات الارث، ص۴۳۲، ح۳.
طلاق هنگامی می‌تواند واقع شود که زوجین، مطابق نظر دادگاه، اثبات نمایند که یکی از موجباتی که قانون برای طلاق تعیین کرده، موجود است، در این مورد، زن و شوهر در موضعی یکسان قرار دارند، البته طبق شریعت سنّتی اسلام، به گونه‌ای که قبل از آن در ایران إعمال می‌شد، زوجین در مورد اجرای طلاق به هیچ وجه از موقعیت یکسانی برخوردار نبودند.طلاق حق انحصاری شوهر بود، و زوجین تنها هنگامی در موقعیت یکسانی قرار می‌گرفتند که شوهر به آن تمایل داشت و حاضر بود اختیار خود را در مورد طلاق به همسرش واگذار کند، همین نهاد سنّتی واگذاری اختیار طلاق بود که تدوین‌کنندگان قانون حمایت خانواده، آن را به عنوان مبنای این اصلاح مورد استناد قرار دادند؛ زیرا قانون مذکور، به طور خلاصه، اعلام می‌کند که از این پس عقد نکاح باید حاوی توافقی الزامی باشد که طبق آن، شوهر به زن اجازه دهد که در اوضاع و احوالی معیّن از دادگاه درخواست طلاق کند. این اوضاع و احوال دقیقاً همان موجباتی است که قانون مذکور برای طلاق مقرّر داشته است. به طور خلاصه، این اصلاح افراطی یعنی قرار دادن زوجین در موقعیتی مساوی در خصوص طلاق، در قالبی بیان شد که پیش‌بینی می‌شد موجب کمترین تخلّف از نظریات سنّت‌گرایانه در باب طلاق شود. البته در مورد اثر عملی اصلاحات مندرج در قوانین نوگرا، طرز برخورد دادگاه‌ها سرنوشت‌ساز است. این مطلب به ویژه درباره قوانینی که در خاورمیانه وضع شد، صادق است؛ به این دلیل که این قوانین بسیار موجزند و آزادی بعدی تفسیر آنها به دادگاه‌ها واگذار شده است، علاوه بر این، چنانکه گفته‌ام، قوانین مذکور حاوی بسیاری از مقررات کلی هستند که به طور عمد چنان طراحی شدهاند که به قاضی آزادی عمل گسترده‌ای در اجرای قانون داده شود، در اینجا باید اعتراف کرد که به نظر می‌رسد مفاد قوانین، اغلب به واسطه نخبگان شهری (eliteurban) و برای آنان تعبیه شده است و با روحیه محافظه‌کارتر توده مردم به طور کلی سازگار نیست. ازاین‌رو ممکن است دادگاه‌ها، به دلیل تمایل شخصی یا سیاست محتاطانه ارضای جوّ اجتماعی غالب، به این قوانین اثر عملی نداده باشند یا آنها را به شیوه‌ای که نویسندگانشان مایل بوده‌اند، اجرا نکرده باشند، برای مثال، به نظر می‌رسد که دادگاه‌های سوریه عموماً تمایلی به صدور این حکم ندارند که طلاق زن توسط شوهر، آنچنان برای زن »زیانبار« است که او را مستحق جبران خسارت می‌سازد، در تونس دادگاه‌ها از اختیار خود مبنی بر صدور حکم جبران خسارت برای زنانی که شوهرانشان مصرّ بر طلاق دادن آنها هستند، کمترین استفاده را کردهاند، سرانجام اینکه، دادگاه‌های عراق از اختیار جدیدشان درباره إعطای حق طلاق به زن براساس »ضرری« که از ناحیه شوهر به او رسیده است، به ندرت استفاده کردهاند (ضرر، ) اصطلاحی که بسیار مضیّق تفسیر شده است. یک دادگاه عراقی در دعوایی که در آن، مردی بارها همسر خود را به زنا متهم کرده بود، حکم داد که چنین »ضرری« وجود ندارد؛ به رغم این واقعیت که در منطقه‌ای که این قضیه رخ داده بود، چنین اتهامی معمولاً زندگی زن را به مخاطره می‌انداخت، چون اقوام خود زن تلاش می‌کردند با انتقام از وی، ننگی را که برای خانواده‌شان بار آورده بود، پاک کنند. ۷ - رابطه عوامل ثبات و انگیزه‌های تغییردر تاریخ حقوق جهان، بین عوامل ثبات و انگیزه‌های تغییر، تصادمی چشم‌گیرتر از آنچه اسلام معاصر با آن روبه‌رو است، وجود نداشته است، ثبات در دژ تعالیم شرعی قرار دارد که در کتب فقهی قرون وسطی ثبت و ضبط گردیده است؛ کتبی که به نظر هریک از مذاهب، نظامی از حقوق الهی را که در همه مکان‌ها و زمان‌ها معتبر است، عرضه می‌دارند و به عنوان نمودی از نظام آرمانی رفتار اسلامی، در طول بیش از ده قرن، از مرجعیتی انحصاری و درجه اول برخوردار بوده‌اند. این دژ در اثر شوک ناشی از حمله عوامل تغییر یعنی، نیازهای اجتماعی و اقتصادی جامعه اسلامی امروزی، به گونه‌ای که اصلاح‌طلبان تصور می‌کنند فرو ریخت، بخش‌هایی از آن، مانند حقوق تجارت و جزا، تقریباً به کلی از میان رفت؛ اما قلمرو حقوق خانواده، به یمن فرایندی از صف‌آرایی تازه و بازسازی استحکامات آن هنوز پابرجاست. با بهره‌گرفتن از نظریات دیگر مذاهب، با رهانیدن قضات و فقها از نظریه تعبّدگرایانه تقلید و إعطای آزادی بیشتر در استدلال فقهی (اجتهاد) هم در تفسیر وحی الهی و هم در حلّ و فصل مسائلی که (حکمشان)به صراحت در آن مقرر نشده، شریعت سلطه خود را بر زندگی خانوادگی حفظ کرده است و در برخی موارد با گرفتن نیرویی تازه از راه احیای اخلاق‌گرایی حقوقی، دوباره بر این سلطه پافشاری کرده است. اگر مجاز باشم که استعاره از اصطلاحات نظامی را ادامه دهم، (باید بگویم که) این تعارضْ اسلام را با فشار و سرعت حوادثی مورد حمله قرار داد که مانورهای تاکتیکی سریعی را موجب شد و برنامه‌ریزی استراتژیکی بلندمدتی را در نظر نداشت، فقه اسلام، با اقداماتی اساساً موقتی، موفق شد که مسائل فعلی حقوق خانواده را حلّ و فصل کند، اما هنوز اصول قطعی یا نظام‌مندی را ابداع نکرده است تا اطمینان حاصل کند که مهیا است از عهده تحولات آینده برآید، تعارض‌های بسیاری وجود دارد که هنوز حلّ نشده، و مسائل بسیاری هست که بی‌پاسخ مانده. با این حال، در این مرحله انتقالی آرام، یک حقیقت کاملاً خودنمایی می‌کند؛ به نظر می‌رسد که رویکرد آرمان‌گرایی بی‌طرفانه‌ای که در گذشته بر علم فقه غالب بود، برای همیشه از بین رفته است، امروزه فقه اسلام به طور مستقیم با وظیفه تنظیم نیازها و آرمان‌های زندگی انسان مواجه است، فقه، دانشی است دارای هدف اجتماعی، همین نکته است که موفقیت واقعی فقه را در حال حاضر تشکیل می‌دهد و قاعدتاً الهام‌بخشی مستمر آن برای آینده را تأمین می‌کند. ۸ - ملاحظاتنوشتار حاضر ملاحظاتی است بر یکی از مهمترین فصل‌های کتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلام«، یعنی فصل »ثبات و تغییر«، این کتاب به یکی از اساسی‌ترین چالشهای اسلام در جوامع اسلامی عصر حاضر یعنی تضاد سنت و تجدد یا ثبات و تغییر پرداخته است. به پیشنهاد پژوهشکده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، ملاحظاتی را درباره این فصل از کتاب یادشده، تقدیم خوانندگان محترم می‌کنم، این ملاحظات به شش نوع ضعف در این فصل از کتاب پرداخته است: اول:رویکرد این کتاب گزارشی تحلیلی است، و تحلیل آن نیز با نگاه درجه دو، و جامعه‌شناسانه است؛ در حالی که مباحثی از این دست، نیازمند مباحث روشی و تحلیلی درجه یک نیز هستند. در ملاحظات حاضر به زوایایی از این مباحث روش‌شناختی و تحلیلی درجه یک پرداخته شده است (مانند ملاحظه۱، ۷، ۹، ۱۱، ۱۲ و۱۴). دوم:نویسنده کتاب، به دلیل رویکرد جامعه‌شناختی خود، تضاد مذکور را از همان زاویه دیده است، در حالی که ملاحظات روبه‌رو، به دلیل اضافه کردن مباحث روش‌شناختی، به زوایای مهم‌تری از این تضاد نیز اشاره کرده است (مانند ملاحظه۱). سوم:در این کتاب میان دو مسئله خلط شده است:یکی فقه، که متصدی شناخت احکام شریعت اسلام است؛ و دیگری قانون، که در هر زمان برای اجرای احکام اسلام در شرایط زمانه وضع می‌شود، در ملاحظات پیش رو، سعی شده است این دو مسئله از یکدیگر تفکیک، و به مناسبت مورد، اقتضائات هریک بیان شود (مانند ملاحظه۷ و۱۲). چهارم:نویسنده کتاب، روند تحولات فقه در جوامع اسلامی در رویارویی با تمدن جدید و عمدتاً وارداتی از غرب را، با توجه به کنارگذاری تعبد به نصوص و روی‌آوری به آنچه از مقتضیات این تمدن شمرده، رو به رشد و تکامل قضاوت کرده، و مثالهای متعددی را برای آن بیان کرده است، خواننده محترم، در ملاحظات حاضر می‌تواند اولاً، معیار صعودی یا نزولی بودن این تحولات را بیابد و خود، قضاوتی از روی معیار داشته باشد؛ ثانیاً، می‌تواند ضوابطی را که فقه و قانون باید در این رویارویی به آنها پایبند باشند، تا بتوانند اهداف اسلام را در عصر حاضر و در شرایط کنونی محقق سازند، بشناسد (مانند ملاحظه۲ و۳). پنجم:نقش فرهنگ‌سازِ فقه و قانون در این کتاب دیده نشده است؛ برعکس، پیروی فقه و قانون از فرهنگ را پررنگ کرده است. ملاحظات پیش رو، خواننده محترم را با تعامل دوطرفه و تأثیر و تأثری که این دو باید یا نباید بر یکدیگر داشته باشند، آشنا می‌کند (مانند ملاحظه۳، ۶ و۱۳). ششم:منبع مطالعه نویسنده کتاب، فقه سنی و غالباً قوانین این کشورها است؛ در حالی که فقه امامیه، هم در روش استنباط و هم در منابع و هم در رأی و فتوا، در برخی مواد با فقه سنی متفاوت است، تبیین این تفاوتها، علاوه بر اطلاع‌رسانی این تفاوت (مانند ملاحظه ۶، ۱۰ و۱۴)، نشان می‌دهد که در بعضی از موارد، تضادِ مطرح‌شده، فقط مربوط به فقه سنی است (مانند ملاحظه ۴، ۵، ۸، ۹، ۱۱ و۱۵)، و در برخی موارد راه برون‌رفت فقه سنی چه لغزشهایی داشته است (مانند ملاحظه۷، ۱۳ و۱۶). خاطرنشان می‌شود تبیین برخی از این ملاحظات، مجال واسع و مستقلی می‌طلبد و در اینجا صرفاً به عنوان اشاره و راهنمایی تقدیم می‌گردد. ۸.۱ - احتمالات دو طرف تضادنویسنده محترم، دو طرف تضاد میان ثبات و تغییر را »ثبات تعالیم دین« و »تغییر تعقلِ برخاسته از نظریات لیبرالیستی تقدس‌زدا« دانسته است، در حالی که برای این دو طرفِ تضاد، احتمالات دیگری نیز وجود دارد که برخی از آنها منطقی‌تر از دو طرف یادشده است. توضیح آنکه:تضاد میان ثبات تعالیم دین و تغییر در زندگی عصر حاضر می‌تواند ناشی از تغییر در اعتقادات مردم باشد مانند آنچه نویسنده محترم گفته است و می‌تواند ناشی از تحول و تغییر ابزار زندگی باشد، بدون اینکه اعتقادات مردم تغییر کرده باشد؛ مثلاً شهید صدر می‌گوید: در گذشته ابزار کشاورزی به مردم این امکان را نمی‌داد که یک نفر مساحت زیادی از زمین را احیا کند و ازاین‌رو هیچ تضادی میان »ثبات حکم مالکیت به واسطه احیا « و » عدالت در تقسیم فرصت شغلی« نبود؛ اما امروز که ابزار کشاورزی پیشرفته شده است، یک نفر می‌تواند مساحت زیادی را احیا کند، به گونه‌ای که با عدالت در تقسیم فرصت شغلی تضاد داشته باشد. در این حالت حکم مالکیت به واسطه احیا با عدالت تضاد پیدا می‌کند؛ این تضاد، به دلیل پیشرفت ابزار تولید حاصل شده که یک امر خارج از حوزه بینش و ارزش است. پس نه »اعتقادات« در این تضاد نقش دارد و نه »انکار امور مقدس«، و نه »تعقلِ برخاسته از نظریات لیبرالیستیِ تقدس‌زدا«. این تضاد سزاوارتر به بحث است که ان‌شاءالله بحث آن را در ملاحظه ۸ و ۹ مطرح خواهم کرد. ۸.۲ - ضابطه تحولات قهیبررسی اینکه تحولات فقهی مذکور، رو به رشد است یا رو به ضعف، نیازمند ضابطه است، این ضابطه را می‌توان از هدف فقه به دست آورد، تحولات فقه اگر توانایی آن را برای رسیدن به هدفش بیشتر کند، رو به رشد خواهد بود و اگر این توانایی را تضعیف کند و در نتیجه آن را از هدفش دورتر کند، رو به ضعف خواهد بود، هدف فقه شناخت احکام شرعی یا حفظ شریعت است. با این توضیح، عجیب است که نویسنده محترم از یک‌سو می‌گوید »فقه کنونی اسلام، بیشتر جانب تحولات ناشی از نظریاتِ لیبرالیستی را رعایت می‌کند تا ثباتِ احکام اسلام را«، و از سوی دیگر، تحولات تفکر فقهی را رو به رشد می‌نامد. گرچه راقم این سطور معترف است که قانون‌گذاران جوامع اسلامی در حمایت از حقوق زنان به سمتی حرکت کردهاند که نویسنده محترم بیان کرده است، ولی در مطلوب خواندن آن باید بازتاب درازمدت آن را در مقایسه با اهداف اسلام در نظام خانواده بررسی کرد، بدین‌گونه که:آیا این قوانین و شرطهای ضمن عقد نکاح، باعث تحکیم بیشتر خانواده شده است؟ آیا آمار ازدواج را در جامعه بالا برده و آمار طلاق را کم کرده است؟ آیا سن ازدواج را در جوانان بالا برده است یا پایین؟ آیا تعداد زنان سرپرست خانواده را نسبت به گذشته افزایش داده است یا کاهش؟ از همه این سؤال‌ها مهم‌تر، آیا آن نوع ظلمی که قانون‌گذارانِ مذکور، قوانینِ یادشده را برای برطرف کردن آن وضع کردهاند، با این قوانین کمتر شده است یا نه؟ آیا ظلم‌های جدیدی بر اثر این قوانین شیوع بیشتری پیدا نکرده است؟ برای پاسخ به این پرسش‌ها باید اولاً، آمارهای دقیقی را در دست داشت؛ ثانیاً، تأثیر عوامل دیگر را نیز در این امور محاسبه کرد و از دخالت بی‌جای آنها در قضاوت پرهیز کرد، آنچه راقم این سطور به اجمال می‌گوید، دو مطلب است: اول اینکه:در یک نگاه اجمالی، نمی‌توان بازتابِ عملی این قوانین و شروط ضمن عقد را در رسیدن به اهداف اسلام در نظام خانواده (با توجه به پرسشهای یادشده) مثبت ارزیابی کرد. دوم اینکه:وقتی خداوند احکامی را برای خانواده جعل فرموده است، این احکام بهترین قوانینی‌خواهند بود که می‌توانند اهداف دین در خانواده را تأمین کنند، اگر وضعیت جامعه به گونه‌ای شد که اجرای این احکام معضلاتی را به بار آورد، باید آن معضلات را ریشه‌یابی کرد، شاید ریشه اصلی‌معضل در جای دیگری غیر از این احکام باشد؛ مثلاً حکم تعدد زوجات ممکن است مورد سوء استفاده برخی مردان قرار گیرد و زندگی همسر اول را با سختی و مشکل مواجه کند و یا به کلی ذهنیت و فرهنگ زنان، آن را تحمل نکند و ازدواج مجدد همسر خود را خیانت به حساب آورند، در این حالت باید چه کرد؟ سه موضعگیری ممکن است: اول:اصل حکم تعدد زوجات را از شریعت انکار کنیم و یا آن را مقید به رضایت همسر اول بدانیم؛ دوم:از راه قانون مستقیم یا از راه شرط ضمن عقد (چه این شرط ضمن عقد با فرهنگسازی، رواجِ همگانی یابد، چه به صورت قانون، الزامی شود) به کلی آن را نسخ کنیم یا مشروط به رضایت همسر نماییم؛ سوم:فرهنگ تعدد زوجات را با توجه به حکمت آن، به گونه‌ای در جامعه میان مردان و زنان آموزش دهیم و حاکم کنیم که نه مردان از سر هوسرانی به ازدواج مجدد رو آورند و نه زنانی که جز از این طریق امکان ازدواج ندارند تنها بمانند و نه ظلمی نسبت به همسران یک مرد بشود. موضعگیری اول بدعت است و هیچ مذهب فقهی‌ای این راه را نپیموده است و اگر نویسنده محترم از نام »تحولات تفکرِ فقهی« استفاده کرده، یا مرادش صرفاً قانون‌گذاری است نه فقه اصطلاحی، یا قضاوتی‌غلط بیش نیست. موضعگیری دوم از نظر فقهی مشروط به این است که تحفظ و پافشاری بر حکم تعدد زوجات با تحفظ و پافشاری بر یک حکم دیگر در تزاحم باشد و آن حکم دیگر اهم از حکم تعدد زوجات باشد و هیچ راهی هم برای برطرف کردن تزاحم میان این دو حکم نباشد؛ یعنی راهی وجود نداشته باشد که اگر پیموده شود، حفظ هر دو حکم و دست‌نزدن به آنها امکان‌پذیر باشد. از دیدگاه راقم این سطور، موضعگیری سوم (یعنی فرهنگسازی)، راهی است که جوامع اسلامی در عصر ما هنوز نپیمودهاند، بلکه خیلی سریع، تسلیم فرهنگ بیگانه شدهاند، در واقع اگر این راه هم ممکن نبود و شرایط تزاحم میان حکم تعدد زوجات و حکم مهم‌تری فراهم بود و حاکم اسلامی مجبور بود برای حفظ آن حکم مهم‌تر، حکم تعدد زوجات را مقید کند، آنگاه راه دوم مشروع می‌شود، ولی تا زمانی‌که هنوز از راه سوم مأیوس نشده‌ایم و آن را کاملاً آزمایش نکرده‌ایم، روی آوردن به راه دوم، تسلیم شدن پیش از تلاش است، خلاصه آنکه مطلوب خواندن این تحولات باید با توجه به ملاحظات همه‌جانبه و عمیق، مانند ملاحظات بالا باشد. ۸.۳ - تصیب در فقه شیعه و سنیاین مسئله همان‌گونه که نویسنده محترم گفته است، براساس فتوای اهل‌سنت در باب تعصیب است؛ اما از دیدگاه فقه امامیه هرگاه در بین وارثان، صاحب فرض وجود داشته باشد، فرضِ خود را می‌برد، و مابقی را نیز به قرابت می‌برد، و هیچ مالی به عصبه (خویشان پدریِ ذکورِ دورتر) نمی‌رسد، از امام صادق (ع) در باره مال سؤال شد که آیا به نزدیکتر می‌رسد یا به عصبه؟ فرمود:»مال برای‌نزدیک‌تر است و در دهان عصبه خاک است ( کنایه از عدم ارث «نیز رسول خدا (ص) پس از شهادت حمزه، همه مال او را به دخترش داد، بنابراین آنچه در متن، به حقوق جدید عراق و تونس نسبت داده شده، مطابق با فقه امامیه است. ۸.۴ - وصیت یک سوم اموالاز دیدگاه فقه امامیه، وصیت‌کننده می‌تواند یک‌سوم اموال خود را برای هرکس (در وصیت تملیکی) وصیت کند، و وارث بودنِ موصَی‌له مانع از وصیت نمیشود؛ [۱۵]
شیخ طوسی، الخلاف، ج۳، ص۳۶۸.
[۱۹]
قاضی ابن‌براج، المهذب، ج۲، ص۱۰.
و ده‌ها کتاب دیگر فقهی. همچنین علاوه بر آیه قرآن کریم »إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِی‌ةُ لِلْوالِدَیْنِ وَالأَْقْرَبِینَ« و روایاتی که به اطلاق دلالت بر این حکم دارد، ، تصریحات فراوانی در روایات شیعی بر این حکم وجود دارد که نشان از اختلاف فقه سنی در زمان معصومان(ع) در این مسئله دارد [۲۱]
جواز الوصیة للوارث، ص۳۷۳ - ۳۷۶
؛ حتی در برخی از روایات، حکم چگونگی تقسیم وصیت بر اولاد بین ذکور و اناث مطرح شده است ولی در فقه سنی، وصیت برای وارث باطل است، [۲۴]
محمد بن شربینی، مغنی المحتاج، ج۳، ص۴۳.
[۲۵]
شروانی و عبادی، حواشی الشروانی (با حاشیه:تحفة المحتاج بشرح المنهاج)، ج۶، ص۳۸۷؛
[۲۶]
بکری دمیاطی، إعانة الطالبین، ج۳، ص۲۴۰.
[۲۷]
أبوالبرکات، الشرح الکبیر، ج۴، ص۴۲۷.
[۲۸]
سرخسی، المبسوط (دار المعرفة بیروت)، ج۱۴، ص۷۳.
[۲۹]
ابن‌نجیم مصری، البحر الرائق، ج۵، ص۳۲۷؛
[۳۰]
ابن‌عابدین، حاشیة رد المحتار، ج۲، ص۳۷۹؛
[۳۱]
عبدالله بن قدامه، المغنی، ج۵، ص۴۷۳؛
[۳۲]
ابن‌حزم، المحلی، ج۹، ص۳۳.
[۳۳]
شوکانی، نیل الأوطار، ج۶، ص۱۵۲.
پس تلاشی که قانون‌گذاران سنی در جهت تأمین منافع وارثان کردهاند و نویسنده محترم آن را با احکام شرعی در تضاد دیده است، فقط مربوط به فقه سنی است، و فقه شیعه از ابتدا این توانایی را به شخص داده است که ثلث اموال خود را برای هرکس، حتی وارث خود وصیت کند.البته نقد دیگری نیز به نویسنده محترم وارد است که در واقع نوعی دفاع از فقه سنی به شمار می‌آید، و آن اینکه:ظاهراً این قاعده در فقه برخی از مذاهب سنی شامل همسر نمیشود و مثلاً اگر تنها وارثِ زوج، زوجه او باشد، زوج می‌تواند همه اموال خود را برای او وصیت کند و این وصیت در فقه سنی‌صحیح است. [۳۴]
عبدالرحمن الجزیری، الفقه علی المذاهب الاربعة، ص۳۲۰، درباره فقه حنفی.
پس این نکته که نویسنده محترم قانون جدید سودان و مصر و عراق را به نفع همسر نیز می‌داند، محل تأمل است.۸.۵ - مخالفت وصیت مردم با دینباید توجه داشت که اولاً، مضمون قانونی که در متن ادعا شده الزاماً به نتیجه یادشده منجر نمیشود؛ ثانیاً، اگر فرض شود که فرهنگ جامعه به سمتی جهتدهی شود که وصیت مردم برای خانواده بلافصل‌تر! باشد، این با آنچه قرآن و روایات ترغیب کردهاند، مخالف است و جهت مثبتی محسوب نمیشود. امام صادق (ع) هنگام مرگ، اموالی را برای برخی از نزدیکان خود وصیت فرمود، راوی می‌گوید:»عرض کردم آیا به مردی عطا می‌کنید که به دشمنی با شما شمشیر حمل کرده است؟« آن حضرت فرمود:»وای بر تو، آیا این آیه را نخوانده‌ای (وَ الَّذِینَ یَصِلُونَ ما أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أَنْ یُوصَلَ وَیَخْشَوْنَ رَبَّهُمْ وَیَخافُونَ سُوءَ الْحِسابِ«. حتی در برخی از این روایات، عدم وصیت برای نزدیکانی که ارث نمی‌برند را معصیت شمرده است. ازاین‌رو در فقه امامیه، وصیت برای اقربا مستحب شمرده شده است. پس در فرهنگسازی و رویه کردن یک امر در جامعه، باید همه جوانب را ملاحظه کرد و با حاکم کردن و الگو قرار دادن فرهنگ جوامع غیراسلامی، اهداف خانوادگی اسلام را به مخاطره نینداخت. ۸.۶ - مراحل اصلاحات حقوق شرعی خانوادهدر متن، اصلاحاتِ ماهویِ مذکور را طی چند مرحله بیان کرده است: در مرحله اول:حقوق شرعی خانواده در قالب قانون بیان می‌شد؛ در این مرحله هنوز سعی می‌شد قانون بر اساس شرع تنظیم شود، و در مواردی که قانون خالی از بیان واضح است، قاضی می‌توانست به منابع فقهی سنتی مراجعه کند. در مرحله دوم:قضات شرع همه از طریق دادگاه‌های ملّی و با یک قانون واحد قضاوت می‌کردند، این قضات باید حقوق خوانده باشند و آرام آرام آموزش فقه در قالب آموزش حقوق درآمد، اما هنوز سعی‌می‌شد حقوق براساس فقهْ تدوین و آموزش داده شود. در مرحله سوم:حقوق به حقوق عرفی که در اصل از منابع اروپایی وام گرفته شده نزدیک شد؛ در این مرحله گرچه حقوق از شریعت فاصله گرفت، اما هنوز در مواردی که به دلیل شکل جدید زندگی با شریعت مخالفت می‌کرد و مانند حقوق عرفی اروپایی نظر می‌داد، می‌دانست که این نوعی انحراف از شریعت است و این انحراف به دلیل ضرورت‌های زندگی جدید نیاز است. در مرحله چهارم:حق تفسیر شریعت به حقوق‌دانان و اصلاح‌طلبان اعطا شد؛ که در واقع اینان شریعت را براساس نیازهای فعلی اجتماع تفسیر می‌کردند و تغییرات قانونی را انحراف از شریعت تلقی‌نمی کردند. ۸.۶.۱ - بررسی مراحلدر بررسی این مراحل، توجه به مطالب زیر لازم است: مطلب اول:گرچه خاستگاه بیان این تحولات، کشورهای سنی است، اما جامعه شیعی ما نیز خارج از این نزاع نبوده است، با این تفاوت که در جامعه ما بیشترین تلاش برای این تحول از سوی روشنفکران صورت گرفته است و آنان برای تحقق مرحله چهارم، تلاش بسیار دارند، پدید آوردنِ نظریه قبض و بسط تئوریک شریعت و نظریه قرائت‌های دینی، از این دست تلاشها است؛ در حالی که فضای حقوقیِ جامعه ما بسیار به فقه ما نزدیکتر از فضای حقوق کشورهای سنی به فقه سنی است. مطلب دوم:مرحله اول از تحول برای جوامع امروز، مرحله‌ای ضروری است و همواره باید سعی‌شود انطباق قانون با شرع رعایت شود، حتی در مواردی که قانون مبهم است یا خلأ قانونی وجود دارد، باید قانون با شرع ترسیم و تکمیل شود، قانون و حکم شرع از جهاتی با هم متفاوت‌اند، ازجمله اینکه بشر قانون را وضع می‌کند، ولی حکم شرع را کشف می‌کند، و قانون ضمانت اجرای حکومتی‌دارد، از مهمترین تفاوت‌های روشی قانون و حکم شرع، آن است که فقیه در شناخت حکم شرع، از دیدگاه فقه امامیه حق ندارد مصالح و مقتضیات زمانه خود را در استنباط حکم شرع دخالت دهد، بلکه آن را از منابع قرآن و سنت و عقل درمی‌یابد، در حالی که در مقام وضع قانون، مقتضیات زمانه می‌تواند دخالت داشته باشد. جامع‌ترین بیان در این زمینه این است که قانون‌گذار باید قوانین خود را کاملاً منطبق بر احکام شرع وضع کند، اما اگر تحقق برخی از این احکام در شرایط خاص زمانه او با تحقق برخی دیگر از احکام تزاحم داشت، به گونه‌ای که او نمی‌توانست قانون را به گونه‌ای وضع کند که هردوی آنها را محقق سازد و فرض هم بر این باشد که فعلاً توانایی رفع تزاحم را ندارد، باید قانون را به نفع رعایت حکم اهم وضع کند، به گونه‌ای که در مجموع، قوانین او بتواند در محدودیت‌های مقتضیات زمانه او، بیشترین و مهمترین احکام اسلام را رعایت کند؛ و در این حال باید همواره درصدد رفع تزاحم باشد تا این رعایت همواره رو به تکامل باشد. [۴۰]
حسنعلی علی‌اکبریان، معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر، ج۱، ص۷۶.
[۴۱]
حسنعلی علی‌اکبریان، مقاله »جایگاه حکم ولایی در تشریع اسلامی«، مجله حکومت اسلامی، ش۲۴، ص۶۳.
از تفاوت‌های اساسی فقه امامیه و فقه سنی آن است که فقه امامیه مصلحت را به عنوان مصدر استنباط نمی‌داند، گرچه رعایت مصلحت را در وکیل و ولی و وصی و حاکم و مانند آن لازم می‌داند، اما این نوع از مصلحت مصلحت، فرد است نه مصلحت حکم، بلکه آن را مصدر قانون می‌داند، ولی فقه سنی از آغاز، مصلحت را در استنباط خود دخالت داد. در مصلحت مرسل، [۴۲]
وهبة الزحیلی، أصول الفقه الإسلامی، ج۲، ص۷۵۷-۷۵۲.
[۴۳]
مصطفی دیب اببغا، أثر الأدلة المختلف فیها، ص۵۳-۲۸.
[۴۴]
شاطبی، الاعتصام، ج۲، الباب الثامن، ص۴۰۹-۳۷۳.
یعنی جایی که اولاً فقیه، وجود یک حکم، را مصلحت ولو ظنی می‌داند، و ثانیاً هیچ دلیل اثباتی و سلبی بر آن حکم وجود ندارد، براساس آن مصلحت فتوا می‌دهد. استحسان به مصلحت نیز نزد حنفیه که تمسک مصلحت مرسل را نمی‌پذیرند، همان کارایی را دارد.استحسان یعنی عدول از حکم یک دلیل به حکم دیگر به سبب یک دلیل اقوا. آن دلیل اقوا گاه نص و اجماع و قیاس خفی است، و گاه ضرورت و مصلحت و عرف. استحسان به سبب مصلحت، همان چیزی است که مالکیه نام آن را استصلاح یا مصالح مرسل می‌گذارد. [۴۵]
وهبة الزحیلی، أصول الفقه الإسلامی، ج۲، ص۷۴۸-۷۳۵.
[۴۶]
مصطفی دیب اببغا، أثر الأدلة المختلف فیها، ص۱۵۰-۱۲۲
، گرچه در فقه سنی نیز جایگاه قانون از فقه کاملاً متمایز است).مطلب سوم:مرحله دوم و سومِ تحول، به شرط رعایت نکاتی که در مطلب دوم گفته شد، فی حد نفسه مطلوب است؛ ولی متأسفانه آنچه در جوامع اسلامیِ مد نظر کتاب رخ داده و روند ترویج اندیشه لیبرالیستی درصدد تحقق آن است، این است که »مقتضیاتِ زندگی براساس اندیشه لیبرالیستی« به جای »ضرورت‌های زندگی در عصر حاضر« خودنمایی کند، به گونه‌ای که قانون‌گذار اسلامی ملزم باشد این ضرورت‌ها را بر احکام اسلام ترجیح دهد؛ در حالی که در مطلب دوم گفته شد که فقط در صورتی که دو حکم اسلامی با هم تزاحم کنند، قانون‌گذار باید جانب حکم اهم را رعایت کند و در اینجا مقتضیات اندیشه لیبرالیستی اصلاً طرف تزاحم نیست. مطلب چهارم:آنچه در مرحله چهارم گفته شده است، انسان را به یاد روایت نبوی(ص) می‌اندازد که فرمود: چگونه می‌شوید اگر زنانتان فاسد و جوانانتان فاسق شوند و شما امر به معروف و نهی از منکر نکنید؟ گفته شد:آیا چنین خواهد شد یا رسول خدا؟ فرمود:بله، و بدتر از این، چگونه می‌شوید اگر به منکر امر و از معروف نهی کنید؟ گفته شد:ای رسول خدا آیا چنین خواهد شد؟ فرمود:بله، و بدتر از این، چگونه می‌شوید اگر معروف را منکر و منکر را معروف ببینید؟»عن أبی عبد الله(ع) قال:قال النبی(ص):کیف بکم إذا فسدت نساؤکم وفسق شبابکم ولم تأمروا بالمعروف ولم تنهوا عن المنکر؟ فقیل له:ویکون ذلک یا رسول‌الله؟ فقال:نعم وشر من ذلک، کیف بکم إذا أمرتم بالمنکر ونهیتم عن المعروف؟ فقیل له:یا رسول الله ویکون ذلک؟ قال:نعم، وشر من ذلک، کیف بکم إذا رأیتم المعروف منکرا والمنکر معروفا« ۸.۷ - نظرات مختلف باب اختیارات حاکمدر میان علمای امامیه، در باب اختیارات حاکم اسلامی در جعل قانون در مواردی که شارع نیز حکم تکلیفی دارد، سه نظریه مطرح شده است: نظریه اول می‌گوید حاکم اسلامی در حیطه احکام غیرالزامی (منطقه الفراغ) می‌تواند براساس مصالح زمانه حکم الزامی جعل کند؛ [۴۸]
مقاله »ولایت و زعامت«، مرجعیت و روحانیت، ص۸۲.
[۵۰]
شهید صدر، اقتصادنا، ص۷۲۶.
نظریه دوم می‌گوید:حاکم اسلامی در حیطه احکام الزامی نیز می‌تواند در فرض تزاحم این احکام، برای رعایت جانب حکم اهم، حکم مهم را به طور موقت تعطیل یا مقید کند. [۵۱]
مهدی هادوی، ولایت فقیه، ص۱۳۲-۱۲۸.
نظریه سوم، در یک بیان جامع می‌گوید:حاکم اسلامی در حیطه همه احکام، اعم از الزامی و غیرالزامی، در جایی که نمی‌تواند زمینه تحقق همه احکام اسلام را محقق کند، باید زمینه تحقق بیشترین و مهمترین آنها را فراهم کند و در این راستا می‌تواند آن احکام دیگر را که از حیث کمّی یا کیفی، مرجوح هستند، تعطیل یا مقید کند. [۵۲]
حسنعلی علی‌اکبریان، مقالة »جایگاه حکم ولایی در تشریع اسلامی«، مجله حکومت اسلامی، ش۲۴، ص۶۳.
[۵۳]
حسنعلی علی‌اکبریان، معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر، ج۱، ص۷۶.
تفاوت نظریه سوم و اول در این است که نظریه سوم احکام الزامی را نیز شامل می‌شود، و تفاوتش با نظریه دوم این است که احکام غیرالزامی را نیز به معیار تزاحم (تزاحم حفظی در اجرا) [۵۴]
حسنعلی علی‌اکبریان، معیارهای بازشناسی احکام ثابت و متغیر، ج۱، ص۷۶.
نه مصلحت، دربر می‌گیرد، در هریک از این سه نظریه، این اختیارات حاکم اسلامی، که در قالب قانون است نه فتوا، به هیچ وجه انحراف از حکم شارع تلقی نمیشود و هرگز منافاتی با جامعیت و جاودانگی و ثبات احکام اسلام ندارد.۸.۸ - نظر مشهور فقه امامیهاین نکته در فقه امامیه در برخی موارد مردود و در برخی موارد دیگر پذیرفته شده است. به اجمال می‌توان نظر مشهور فقه امامیه را چنین بیان کرد: الف) اگر قاعده حقوقی مذکور، حکم قطعی عقل باشد، معتبر است و نه‌تنها نیازی به تأیید شارع ندارد که بر ادله لفظی مخالف خود مقدم می‌شود. ب) اگر قاعده حقوقی مذکور، ارتکاز عقلایی و مربوط به زمان شارع باشد، در صورتی که شارع با صراحت و نصّ (نه با اطلاق و عموم ) با آن مخالفت کرده باشد، درمی‌یابیم که آن ارتکاز عقلایی از دیدگاه شارع مردود است؛ ولی اگر عموم یا اطلاق شارع برخلاف آن باشد، آن ارتکاز عقلایی در یک صورت می‌تواند عموم و اطلاق شارع را تخصیص و تقیید بزند، و آن صورت در جایی است که ارتکاز عقلایی در حد قرینه لبّیِ متصل به کلام شارع باشد؛ یعنی عقلای آن زمان الفاظ شارع را به همراه آن قرینه لبّی می‌فهمیدند. ج) اگر قاعده حقوقی مذکور، حکم عقلایی و مربوط به زمان جدید باشد نه زمان شارع، حتی عموم و اطلاق شارع نیز می‌تواند آن را ردع کند؛ زیرا عموم و اطلاق در زمان شارع بدون هیچ قرینه معارضی‌منعقد شده و به حجیت رسیده است، و فقیهِ امروز، حکم شارع را از آن کشف کرده است، آنگاه این حکم شارع می‌تواند ارتکاز عقلایی امروز را باطل کند. د) اگر قاعده حقوقی مذکور، ارتکاز عقلایی و مربوط به زمان جدید باشد و هیچ نص و عام و مطلقی‌نیز برخلاف آن نباشد، بنابر برخی از مبانی کلامی در وظایف و علم امام معصوم می‌توان شرعیت آن را اثبات کرد؛ ولی حتی بنابر غیر این مبانی نیز این حکم عقلایی، گرچه کاشف از حکم شارع نیست، ولی می‌تواند مصدر قانون قرار گیرد. [۵۵]
حسنعلی علی‌اکبریان، »مقایسه قاعده عدالت و لاضرر«، مصاحبه با حجت الاسلام والمسلمین شهیدی، مجله فقه.
[۵۶]
حسنعلی علی‌اکبریان، قاعده عدالت در فقه امامیه امامیه (گفت‌وگو با جمعی از اساتید حوزه و دانشگاه، بخش »گفت‌وگوها در مروری تحلیلی« ص۷۹-۲۴، مجله فقه.
[۵۷]
حسنعلی علی‌اکبریان، قاعده عدالت در فقه امامیه امامیه (گفت‌وگو با حضرت حجت الاسلام و المسلمین شهیدی)« ص۳۸۶-۳۲۷، مجله فقه.
در قانون اساسی ایران نیز فقهای شورای نگهبان باید عدم مغایرت مصوبات مجلس را با حکم شرع امضا کنند، اصل۹۶ قانون اساسی:تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام، با اکثریت فقهای شورای نگهبان است، و این عدم مغایرت با قانونی بودن چنین حکم عقلایی‌ای سازگاری دارد. به نظر می‌رسد این موضع فقه امامیه (که در چهار بند الف، ب، ج و د آمد) حد اعتدالی است میان جمود و شالوده‌شکنی، که هم با اقتضائات تحول سازگار است و هم رنگ دینی را حفظ می‌کند. ۸.۹ - فرق فرزند و نوهدر فقه امامیه، فرزند و فرزندِ فرزند در دو رتبه محسوب می‌شوند [۵۸]
شیخ طوسی، الخلاف، ج۴، ص۶۴.
و براساس آیه مبارکه »و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض فی کتاب الله«، وجود فرزند مانع از ارث فرزندِ فرزند می‌شود، امام صادق (ع) فرمود:پسرِ پسر اگر هیچ‌کس از صلب میت موجود نباشد جانشین پسر (پدر خودش که مرده است) می‌شود، و دخترِ دختر اگر هیچ‌کس از صلب میت موجود نباشد جانشین دختر (مادر خودش که مرده است) می‌شودابن الإبن إذا لم یکن من صلب الرجل أحد قام مقام الإبن، وبنت البنت إذا لم یکن من صلب الرجل أحد قامت مقام البنت« [۶۹]
شیخ طوسی، التهذیب، ج۹، باب ۲۸.
[۷۰]
میراث من علا من الآباء وهبط من الأولاد، ص۳۱۸، ح۶۲.
در فقه سنی که قائل به تعصیب است اگر بازمانگان عبارت باشند از:یک دختر و پسرِ پسر (که پدرش مرده است)، دخترْ نصف می‌برد و پسرِ پسرْ بقیه را به عنوان عصبه می‌برد؛»قوله:واعلم أن ابن الابن کالابن، أی فی أنه یستغرق المال بالعصوبة« [۷۱]
بکری دمیاطی، إعانة الطالبین، ج۳، ص۲۷۴.
و اگر به جای پسرِ پسر، دخترِ پسر باقی مانده باشد، ارث او را از باب عصبه نمیدانند، ولی به هر حال در فروض مختلف این حالت، دخترِ پسر نیز ارث می‌برد، گرچه مقدار آن با حالتی که پسرِ پسر باقی مانده باشد فرق می‌کند،»مسألة:قال:فان کانت ابنة واحدة وبنات ابن فلابنة الصلب النصف، ولبنات الابن واحدة کانت أو أکثر من ذلک السدس تکملة الثلثین الا أن یکون معهن ذکر فیعصبهن فیما بقی للذکر مثل حظ الانثیین« [۷۲]
عبدالله بن قدامه، المغنی، ج۷، ص۱۱.
البته عبارات برخی از آنان با فقه امامیه سازگاری دارد و برای پسرِ پسر، زمانی قائل به ارث است که میت فرزندی نداشته باشد، »ابن الابن بمنزلة الابن غالبا إذا لم یکن للمیت ابن من صلبه ولا یکون کالابن فی جمیع الوجوه«. [۷۳]
آبی أزهری، الثمر الدانی، ص۶۳۱.
و نیز:»لان ابن الابن قائم مقام ابن الصلب حال عدم الصلب فی‌المیراث حجبا واستحقاقا« [۷۴]
ابن نجیم مصری، البحر الرائق، ج۹، ص۲۹۱.
و نیز:»واعلم ان ابن الابن لا یحجبه عن المیراث الا الابن« [۷۵]
یحیی بن الحسین، الأحکام فی الحلال والحرام، ج۲، ص۳۳۷.
بنابراین در فقه سنی، این مسئله که نوه‌ای که واسطه او به میت مرده است، آیا با وجود فرزند میت ارث می‌برد یا نه؟ دارای دو رأی است. مشهور قائل به ارث، و غیرمشهور قائل به عدم ارث‌اند، پس در قانونِ آنان مجال این هست که ارث نوه یتیم را مستقیماً (بدون نیاز به وصیت) مطرح کنند؛ اما در فقه امامیه این حکم خلاف کتاب (فقه سنی گرچه براساس مبانی غلط خود بتواند وجود سنت را در این حکم نفی کند، نمی‌تواند وجود کتاب را انکار کند؛ پس آن را تفسیر به رأی کرده است.) و سنت شناخته می‌شود.در ملاحظه شماره ۹، موارد توجه فقه امامیه به حکم عقلایی جدید گفته شد و می‌توان آن را به وضوح به عنوان عدالت، انصاف و وجدان پاک تطبیق داد. ۸.۱۰ - تاثیر متقابل قانون‌گذاری و اخلاقدو مسئله را باید از یکدیگر تفکیک کرد:یکی رعایت اخلاق دینی در قانون‌گذاری، و دیگری‌دخالت اخلاق دینی در استنباط حکم شرع به معنای اینکه قواعد اخلاقی به عنوان ضابطه یا منبع استنباط قرار گیرد، در مسئله دوم هرگاه قواعد اخلاقی و مستندات آنها واجد ضوابط حجیت اصول فقهی بودند، فقیه باید آنها را مانند دیگر قواعد استنباط به کار گیرد و در غیر این صورت دخالت دادن هرگونه اخلاق دینی! در استنباط، رأی فقیه را از اعتبار ساقط می‌کند؛ زیرا فقه و اخلاق تفاوت‌هایی‌دارند:اخلاق بیشتر به جنبه‌های باطنی انسان توجه دارد، و فقه بیشتر به جنبه‌های ظاهری او، قضایای اخلاقی‌بیشتر مصالح تک تک افراد را مد نظر دارد، ولی احکام شرعی براساس مصالح نوعی تنظیم شدهاند؛ قضایای اخلاقی معمولاً ابای از الزام قانونی دارند و مبتنی بر انتخاب آزادند، ولی احکام شرعی‌الزام و اجبار بردارند، این تفاوتها و مانند آن، باعث تغایر اندکی از گزارههای اخلاقی و فقهی شده است، راقم این سطور، گرچه بی‌توجهیِ تفریطی به آیات و روایات اخلاقی در استنباط را به‌جا نمی‌داند، توجهِ افراطی و بدون حجیت را نیز بیجا می‌داند. در مسئله اول، از آنجا که قانون، اولاً، لازم نیست جاودان و همیشگی باشند، و ثانیاً، مصالح زمانه نیز به عنوان یکی از مصادر آن دخالت دارد، کارایی اخلاق دینی و اجتماعی اسلام در آن بیشتر است، اما رعایت آنچه در ملاحظه ۸ و ۹ گفته شد، در آن لازم است. ۸.۱۱ - مصالح در ازدواجاز باب مقدمه عرض می‌شود:اشاعره و عدلیه در این مسئله اتفاق نظر دارند که احکام شرعی مصالح و حکمتهایی دارد، گرچه اشاعره براساس مبنای »انکار تعلیل در افعال و احکام الهی« این مصالح و حکمت‌ها را علت غایی احکام نمینامند، [۷۶]
ابن‌حزم، المحلی، ج۱، ص۴.
[۷۷]
ابن‌حزم، المحلی، ج۱، ص۱۶۳؛
[۷۸]
ابن‌حزم، المحلی، الإحکام فی أصول الأحکام، ج۱، ص۱۰۳.
[۷۹]
ابن‌حزم، المحلی، الإحکام فی أصول الأحکام، ج۸، ص۵۶۶؛
[۸۰]
فخر رازی، المحصول فی علم الاصول، ج۵، ص۱۸۸؛
[۸۱]
التحریر والتنویر، ج۱، ص۲۲۱.
و نیز اشاعره و معتزله براساس مبنای »سببیت دلیل برای ایجاد مصلحت« مصالح را براساس احکام می‌دانند نه احکام را براساس مصالح؛ ولی به هر حال همه مذاهب اسلامی معتقدند که احکام اسلام دارای مصالح است.پس بی‌شک اگر شارع حکم تعدد زوجات را جعل فرمود، این حکم دارای مصلحتی است که شارع آن را خواسته (لا اقل در حد جواز)( اگر حکم استحباب نکاح یا وجوب آن در برخی از صورت‌ها اطلاق داشته باشد و شامل مورد ازدواج مجدد هم بشود، این خواست شارع بیش از حد جواز است.) است، و این مصلحت از اهداف شارع در نظام حقوق خانواده به شمار می‌آید. حال، اگر ایجاد محدودیت‌های قانونیای که در متن اشاره شده است، برخلاف حکمت‌های جواز تعدد زوجات باشد، به گونه‌ای که با این محدودیت‌ها، آرام آرام مصالح تعدد زوجات از بین برود، وضعِ چنین محدودیت‌های قانونی و فرهنگسازی براساس آن برخلاف اهداف نظام حقوق خانوادگی اسلام خواهد بود. ۸.۱۲ - مطالبه اجرت درمقابل خدمتدر فقه امامیه، زوجه دائم می‌تواند علاوه بر نفقهای که در صورت تمکین برعهده شوهر دارد، برای خدمتی که زائد بر حقوق واجب و متعارفِ زوج انجام می‌دهد، اجرت مطالبه کند و فرقی میان صورت طلاق و غیر آن نیست،مانند اجرت رضاع و اجرت حضانت و اجرت کاری که برای شوهر کرده است. [۸۷]
قاضی ابن‌براج، المهذب، ج۲، ص۳۵۱؛
[۹۱]
شیخ بهائی، الجامع العباسی، ص۳۰۴.
همچنین می‌تواند مبلغی مشاع یا غیرمشاع را، زائد بر مهریه، به عنوان شرط ضمن عقد، برای فرض طلاق در شرایط خاص، از زوج تعهد بگیرد. در این زمینه می‌توان به اطلاق صحت شرط غیرخلاف مقتضای عقد و غیرخلاف شرع استناد جست. این مسئله در ماده۱۱۱۹ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز آمده، و در برخی دعاوی به شرط نصف مالی که پس از ازدواج برای شوهر حاصل شده، حکم صادر شده است. [۹۶]
قانون مدنی در آیینه آراء دیوان عالی کشور، حقوق خانواده، ج۱، ص۲۸۹:ر. ش ۱۴۵، ۱۳۷۰/۱۰/۱۶، ۲۲/۶۹۴ دیوان.
نفقه دوران عده در طلاق رجعی، و در فرض حمل، تا زمان وضع حمل نیز برعهده زوج است؛ ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز همین گونه وضع شده است.اما غرامت غیر از این موارد خلاف شرع است و قانون‌گذار فقط می‌تواند براساس ضوابطی که در ملاحظه ۸ و ۹ گفته شد، آن را وضع کند.۸.۱۳ - درباره حق حضانت مادردر فقه امامیه درباره حق حضانت مادر سه رأی وجود دارد: مشهور فقها، حق حضانت مادر را برای دختر تا هفت سالگی و برای پسر تا پایان دو سال مدت رضاع می‌دانند، رأی دوم، حضانت برای‌دختر را تا نه سالگی. و رأی سوم که رأی شیخ صدوق است، حضانت فرزند را به کلی برای مادر مادام که ازدواج نکرده است، می‌داند. مستند این اقوال روایات باب حضانت است. ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز بر اساس رأی اول تنظیم شده است، از سوی دیگر قاعده نفی‌حرج و لاضرر به قاضی این اجازه را می‌دهد که اگر حضانت هریک از والدین را به ضرر طفل دید و یا زندگی طفل را در فرض حضانت مذکور حرجی دانست، حکم حضانت را نقض کند،علاوه بر اطلاق ادله لاضرر و نفی حرج، در موردی از حکم حضانت نیز تصریح خاص وجود دارد، در فقه امامیه مانند:مسئله حضانت پدر یا مادر مریض به مرض مسری و مسئله حضانت مشترک بر لقیط در فرض ضرر ؛ و در فقه سنی مانند:مسئله حضانت فاسق و کافر بر مسلمان ( [۱۰۴]
بهوتی، کشف القناع، ج۵، ص۸۶.
در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران این نکته را در قالب »به مخاطره افتادن صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل به دلیل عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست«، و با بیان پنج مصداق برای آن ارائه داده است.۸.۱۴ - مراحل این قانونچهار مرحله برای این قانون ذکر می‌گردد: مرحله اول:ماده ۱۱ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۶۴/۳/۲۵ به هریک از زن یا شوهر اختیار داده است که در پنج مورد از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش کند. مرحله دوم:در ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳/۱۱/۱۵ این پنج مورد به چهارده موارد ارتقا یافت؛ و در تبصره همین ماده آمده است:طلاقی که به موجب این قانون و براساس گواهی‌عدم امکان سازش واقع می‌شود، فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است. مرحله سوم:در ماده ۱۱۳۰ قانون اصلاح مواردی از قانون مدنی، مصوب ۱۳۶۱/۱۰/۸، به جای ذکر این موارد، از عنوان »ضرر و عسر و حرج« استفاده شده و آمده است:»در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید، در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است، می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود«. (البته در کنار ماده ۱۱۳۰، در ماده ۱۱۳۲ قانون مدنی به مرد این اختیار داده شده است که هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد). مرحله چهارم:در قانون الحاق یک تبصره به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، مصوب ۱۳۷۰/۸/۱۴، عسر و حرج، تفسیر شده و پنج مورد (که سه مورد آن با قانون ۱۳۴۶ یکسان است) از مصادیق آن شمرده شده است و البته احراز دیگر موارد نیز توسط دادگاه ممکن شناخته شده است. ملاحظه می‌شود که این قانون در تغییرات پس از انقلاب اسلامی، با فقه انطباق یافته، و جایگاه اصلی حق زن و مرد در طلاق را، بدون افراط و تفریط، حفظ کرده است. ۹ - پانویس
۱۰ - منبعبرگرفته از مقاله ثبات و تغییر - مجله فقه -دفتر تبلیغات اسلامی-شماره۶۷. |